抵押权是物权，不适用消灭时效及除斥期间规定

抵押权是物权，因而民法关于消灭时效的规定，对之是不适用的。同时，如果被担保债权已过诉讼时效，通说一般采取胜诉权消灭说，而非实体权消灭说，因此，在此情况下，被担保债权并不消灭，为该债权提供担保的抵押权当然依旧存在。^[124]但是，在实践中，如果被担保债权已过诉讼时效，债权人在不能通过诉讼方式向主债务人主张债权请求权时，如果也不向抵押人主张抵押权，那么是否意味着抵押物上的抵押权可以永续存在呢？从各国的立法规定来看，答案是否定的。但规定的方法各不相同。德、瑞等国的立法认为，抵押权为物权，系支配权的一种，因而，抵押权不仅不适用消灭时效的规定，也不得适用除斥期间的规定。如果出现上述情形，则允许抵押人通过公示催告程序排除债权人在抵押物上的抵押权。即在法定期间内，抵押权人不行使抵押权的，抵押人可以请求法院对抵押权人行使抵押权进行公示催告，催告期满，抵押权人仍不行使抵押权的，法院应当作出抵押权人丧失抵押权的除权判决。除权判决一经公布，抵押物所有权人即取得抵押权，已给予债权人的抵押权证书丧失其效力。^[125]而我国台湾地区《民法》第880条则规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”我国台湾学者认为，这实乃物权因除斥期间之经过而消灭的例外规定。^[126]导致上述规定方法不同的原因有二：一是德、瑞等国在时效问题上，严格坚持消灭时效的适用范围，以免损害抵押权的物权性；而我国台湾立法似乎并不绝对坚持。二是与对抵押权功能的认识有关。德、瑞等国由于承认抵押权可以独立存在，因而在经公示催告和除权判决后，抵押权并不消灭，抵押权由抵押人享有，成立所有人抵押，用于满足投资的需求；而我国台湾地区立法对抵押权的设计仅局限于保全抵押，如果采纳德、瑞立法，则抵押权归抵押人享有后有何用途，将变得无法回答，不得已只有采用除斥期间的规定，使抵押权归于消灭，以满足抵押权附随性的要求。

我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”由此可见，我国的做法与其他国家的做法不同，外国将主债权的诉讼时效适用于抵押权，违背了抵押权的物权属性，是否正确，值得研究。另外，需要注意的是，最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第12条借鉴了我国台湾地区的立法例，第12条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条司法解释与《物权法》的规定矛盾，在司法实践中，应以《物权法》规定为准。

在抵押担保的实务中，当事人有通过抵押合同约定抵押期限的，也有登记机关要求当事人登记抵押期限的，对于当事人约定的抵押期限或在登记簿上登记的抵押期限是否有效？学术界一直存在不同看法。有学者认为，当事人可以约定抵押期限，如果不涉及第三人，即使期限的约定没有登记，也可以在当事人之间生效。但当事人约定的期限必须在登记中明确记载，才能产生公示的效力，并能对抗第三人。如果登记机关在登记时所发给的抵押权证上，抵押期限与抵押合同所约定的期限不符合，原则上不宜认定为无效，相反应当以登记记载的期限为准。只要当事人在登记中明确载明了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限，对抵押权人来说，如果期限规定得过短，表明其自愿接受了抵押权在期限方面的限制，以及由此种限制产生的不利益。对于第三人来说，因为约定的期限已经登记，所以推定第三人应当知道期限对抵押权的限制，这种期限的限制有可能会促使债务人的其他债权人在与债务人发生交易时，认真考虑放债的条件等问题。如果当事人在抵押合同中没有约定抵押期限，也未在登记簿上记载抵押期限，或者当事人约定的抵押期限无效，则应适用法定抵押期限的规定。^[127]但也有学者不同意这一观点，认为抵押权系以担保债务之清偿为目的，从属于担保债权而存在，该债权未消灭前，除法定的抵押权消灭原因外，抵押权应继续存在，债权消灭时，抵押权归于消灭，故其本身实无存续期限可言。易言之，不得以抵押权存续期限届满，即谓抵押权应归于消灭。至于所约定的期限长于或短于法定除斥期间者，则因违反除斥期间不得变更之强制性，该约定应属无效。准此以观，抵押权存续期限之约定与登记，并不具任何意义。^[128](www.xing528.com)

我国现行立法对于抵押期限是否可以约定的问题未作规定。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第12条第1款采纳了后一种观点，规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”

我们认为，保全抵押存续期间的设计，一方面应当考虑到其设立的目的，另一方面应当考虑其物权性质。从其设立目的的角度看，如果允许当事人自由约定抵押期限，而当事人约定的抵押期限又短于被担保债权的诉讼时效期间的话，就会出现抵押权因抵押期限届满而先于被担保债权而消灭的情况，这不仅使抵押权人试图通过设立抵押权的方式来担保债权清偿的目的无法达到，也有违保全抵押的附随性特征。从其物权性角度来看，抵押担保不同于保证担保，抵押期间也不同于保证期间。如果说保证期间允许当事人自由约定，是基于契约自由原则的考虑的话，那么契约自由原则对抵押权是不适用的，作为物权，抵押权的存续期间只能由法律直接规定，这是物权法定原则在这一问题上的当然体现。我国台湾学者之所以将法定抵押期间解释为除斥期间，很大程度上是因为除斥期间是法定不变期间之故。如果允许当事人约定抵押期间，则法理上对抵押期间的性质将变得无法界定。因此，在修订我国《物权法》时，如果采用台湾立法例，就必须延续最高法院的解释，不允许当事人自由约定抵押期限。