订立契约取得抵押物所有权

抵押人与抵押权人通过订立契约的方式，以抵押物直接充抵被担保债权的，在民法上称为“流押”，该契约称为“流押契约”。各国立法对于是否允许抵押当事人通过订立流押契约的方式，对抵押物不经变价，直接由抵押权人取得抵押物的所有权，以代替主债务的清偿，规定不一。

法国法和德国法均不允许抵押当事人通过事先订立“流押契约”的方式，约定当主债务届期得不到清偿时，将抵押物的所有权直接归抵押权人所有，因为，这无论对抵押人来说，还是对抵押权人来说，均有违公平原则。特别是流押契约将使穷困的债务人成为暴利行为的牺牲品。因而，流押契约自罗马法以来就一直被禁止。^[116]如《德国民法典》第1149条就明确规定：“如果债权对所有权人尚未到期，所有权人不得授予债权人为清偿目的而要求转让土地所有权的权利，或者以强制执行方式以外的其他方式出让土地的权利。”但应注意，流押契约的禁止，是专门针对主债务清偿期届满前订立而言的。如果主债务清偿期届满后，主债务未得到清偿的，当事人不愿通过拍卖方式，而愿意通过订立契约的方式，将抵押物的所有权直接归抵押权人所有，用以冲抵被担保债权的，则称为“代物清偿契约”，对于代物清偿契约，则为法、德立法所允许。^[117]

日本民法关于流押并无禁止性规定。日本的司法判例和通说也主张流押契约的有效性。之所以如此，依照日本学者的解释，是基于两个原因：一是日本民法典的编纂者置流押契约于契约自由原则下，而且考虑通过民法典第90条的规定来处理流押可能产生的暴利行为。^[118]二是在19世纪后期的日本，作为重要担保手段的依然是不动产质，抵押权在农村并不认为很重要，因此，在后来民法典修订时，流质被追加了禁止性规定，而流押则在审议中无人提出任何意见。不过，目前在日本学界，已有学者指出流押的不合理性，认为流押作为一种偿债方法，私下实行可以被许可，但超过部分必须进行清算。(www.xing528.com)

我国旧中国民法采德国立法例，在第873条第2项中明确规定禁止流押，但如果在债权已届清偿期后，仍未得到清偿时，允许当事人通过订立代物清偿契约的方式冲抵被担保债权，只是这种约定不得损害其他抵押权人的利益。应当注意的是，即使当事人在抵押契约中订立了流押条款，也只是该条款无效，而并不会使整个抵押契约无效。^[119]流押条款无效后，抵押权的实行应采用拍卖的方式进行。

我国《物权法》第186条明文规定禁止当事人在抵押合同中订立流押条款。但对于“代物清偿契约”则为法律所允许。《物权法》第195条中关于抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价”的方式清偿被担保债权，就是“代物清偿契约”的一种通俗表达。我们认为，我国现行立法关于禁止流押契约和允许通过订立代物清偿契约的方式冲抵债权的规定，从法理上讲是正确的。但应注意采用除拍卖以外的其他方式实现抵押权，只能在法院公权力介入之前进行，如果当事人对抵押权的实现方式达不成协议，抵押权人申请法院对抵押物强制变价的，则法院对抵押物的变价只能采用拍卖的方式。因为从法理上讲，抵押权是私权，依照意思自治原则，在法院公权力介入之前，当事人如何实现其私权，自应尊重当事人的意愿。在当事人就抵押权的实现方式无法达成协议，请求法院公权力介入时，法院则必须选择对当事人双方来说最公平的方式来实现抵押权，这种方式只能是拍卖。在我国的司法实务中，抵押权纠纷进入法院诉讼后，有些法院在抵押物的变价方式上让当事人协商，这是错误的。