物权法第2版：动产抵押制度的理论障碍与实施效果考察

日本和我国台湾地区的立法者虽然以特别法形式创设了动产抵押制度，但该制度自产生之日起，就一直争议不断。其原因就在于，动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍。表现在：

1．公示方法上的障碍

在大陆法系国家，各国民法典最初设计担保物权时，均以不动产为抵押权的标的，以动产为质权的标的，因而，作为物权内容的公示方法，二者截然不同。不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征。而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而，以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。如今将动产纳入抵押物的范畴，则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分，因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权；若从抵押物的角度看，又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。由于物权的公示方法是法定的，对于法定的公示方法能否突破？就成为各国立法与学说争议的焦点。德国立法坚持物权法定原则，因而拒绝承认动产抵押方式的有效性。而日本学者则认为物权法定原则过于僵化，应作缓和性解释，^[56]因而导致日本立法突破了民法典的限制，创设了动产抵押制度。我国台湾地区的立法者起初也为物权法定原则所困扰，但随后转而仿效美国法，如此调整，固然避开了物权法定原则的困扰，但却混淆了动产物权与不动产物权之间的区别，留下了一系列难以解决的问题。

2．公示效力上的障碍

在大陆法系国家，虽然均主张物权的变动应当公示，但对公示效力的规定却不尽相同。以德国为代表的部分大陆法国家主张，公示是物权变动的必备要件，未经公示的物权，不发生变动的效果，且赋予公示以公信力。^[57]而以日本为代表的另一部分大陆法国家则主张，物权的变动以当事人的合意为必要，公示与否不影响物权的变动；未公示者，只是不能对抗第三人而已。体现在抵押权登记的效力问题上，日本立法无论对不动产抵押权登记的效力，还是对动产抵押权登记的效力，均采登记对抗主义，且不承认登记的公信力。^[58]因而，承认动产抵押，对于采登记对抗主义的国家来说，在公示效力问题上可能并不存在什么障碍。但对不动产物权公示采登记要件主义的国家来说，由于对同一种类的物权，不可能采用不同的公示方法，也不可能对同一公示方法赋予不同的效力。而动产抵押即使采用登记的公示方法，由于抵押物的种类繁多，价值大小不一，无法要求所有的动产抵押均必须登记，因而只能采用登记对抗主义的立法例，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，这也是德国法不承认动产抵押的一个重要原因。

我国台湾地区的立法在抵押权登记的效力问题上，就存在两种截然不同的立法主张：一是依照台湾《民法》第758—759条的规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记对于第三人的效力如何，《民法》虽未作规定，但依台湾《土地法》第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓“绝对效力”，依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。^[59]不动产抵押权属不动产物权，自应适用这一规定。换言之，台湾《民法》对于不动产抵押权的公示，采登记要件主义，并赋予登记以公信力。二是依照台湾《动产担保交易法》第5条的规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”从该条规定可以看出，台湾立法对于动产抵押的公示，采登记对抗主义，解释上亦认为，此项作为对抗要件之登记，不具有公信力。^[60]这样，在我国台湾地区的立法中，就出现了同一种类的物权，公示方法相同，公示效力却不一致的情形。由于承认动产抵押的日本和我国台湾地区均主张，动产抵押为特殊抵押，^[61]依照处理特别法与普通法关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定。^[62]这对抵押登记效力相一致的日本法来说，并不会发生什么困难，但对于抵押登记效力不一致的台湾地区立法来说，却会产生一系列问题。表现在：

（1）动产抵押所担保的债权范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准？还是以登记簿上的记载为准？

（2）动产抵押标的物的范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准？还是以登记簿上的记载为准？

（3）动产抵押采登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人？该“第三人”的范围如何界定？是指不得对抗已登记的抵押权人呢？还是也包括未登记的抵押权人和普通债权人呢？(www.xing528.com)

上述问题，采用不同的立法主张，将会得出截然相反的答案。我国台湾地区以英美法为蓝本，创设动产抵押制度，这种不考虑原有制度间存在差异的跨法系借鉴，给司法实务带来了一系列难以回答的问题。

3．适用范围上的障碍

在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人带来的不便，法院通过司法判例创设了动产的让与担保形式。由于德国的学说与判例中，占主导地位的观点认为，让与担保是为担保债权而转移担保物的整体权利，其外形上呈现担保物所有权附条件转移的特点，其实质是担保权的设定。而且，在担保设定人与担保权人的权利义务问题上，遵循契约自由原则，由当事人自由约定。这与典型意义上的担保物权属限制物权，担保人与担保权人的权利义务由法律直接规定存在明显差异。因而，不宜在民法典中规定，而应由判例来解决。因此，让与担保作为一种非典型的担保方式，在德国一直是判例法上的制度，其主要功能就是解决商人在交易实践中，以动产担保融资须移转担保物的占有给营业带来的不便问题。德国法上，让与担保的标的可以是除不动产以外的、任何可让与的财产，因而适用范围非常广泛，它在实践中的作用已经超过动产质权，成为动产担保物权中最活跃的形式。^[63]

在创设动产抵押制度之前，日本和我国的台湾地区的司法实务就承认动产让与担保形式的有效性。而让与担保与动产抵押无论在功能，还是在设定方法和效力等问题上均无差异，日本学者近江幸治先生就明确指出：“实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保。”“根据登记进行的动产抵押，并不适用于所有的动产。动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任。让与担保就是所说的动产抵押制度。”^[64]既然如此，日本和我国台湾地区的立法者为何还要在让与担保制度之外，再创设如此相似的动产抵押制度呢？依照我国学者的考证，其原因有二：一是让与担保是通过判例创设的，并未被日本的成文法所接受。从明治时期开始，让与担保问题始终在立法的空白中谋求解决，对于一个成文法国家来说，这显然不是一种妥当的办法。因此，日本的经济界和法律界一直在为让与担保的成文化而努力。努力的结果，最终导致了让与担保以动产抵押的变态形式出现在日本的成文立法当中。二是日本的让与担保，其标的物不限于动产，不动产上也可设定让与担保。^[65]而不动产让与担保在日本曾经有过作为牟取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地而被滥用的历史，社会评价较低。^[66]采用动产抵押的形式，或许可以改变让与担保制度的“形象”。但动产抵押与让与担保毕竟是基本雷同的制度，一项制度的创设，必将导致另一项已有的相似制度的“闲置”。为了解决这一问题，日本立法者不得不对动产抵押物的种类进行严格限制。除四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若采用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。^[67]通过这一方法，为动产抵押与让与担保的并存提供了空间。

我国台湾地区立法在创设动产抵押制度前，其司法判例也早已承认让与担保的有效性。为什么动产抵押制度创设后，仍然继续承认让与担保形式的有效性？依照台湾学者的解释，主要基于以下三方面的原因：一是《动产担保交易法》所确立的动产抵押，其标的物范围有一定限制。而让与担保的标的物仅以具有让与性为己足，范围甚广。各类社会上新形成或尚在形成中的财产权，如电脑软体之权利，是否为确定之法律上权利，可否为担保标的物，往往需要经过漫长的演进阶段，但企业之经营，商场之运作不容法律之牛步化，而让与担保正可实现此类财产权担保化之目的。二是基于一物一权与物权客体特定原则，典型担保仅能就个个独立物上分别设定之。而企业经营中，商人就其流动中的多数商品，如仓库中的商品或一定的集合财产，须以一个担保物，整体设定担保方能充分发挥其担保价值。而让与担保恰能实现此种机能，符合交易需要。三是让与担保可以节省抵押权与质权的实行费用，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。^[68]

从以上对日本和我国台湾地区关于动产抵押制度的简要分析中，我们不难得出如下结论：动产抵押与让与担保的功能是相同的，设定方法是相同的（均采用占有改定的方法）。动产抵押不过是为了实现让与担保的成文化而作的立法努力，但由于其适用范围的有限性，又无法完全取代让与担保，因而，在承认动产抵押的国家和地区，在规定动产抵押的同时，不得不允许让与担保制度继续存在。

创立动产抵押制度的本意，是为工商企业的动产担保融资提供便利。但从首创动产抵押制度的日本来看，其实施效果似乎并不像人们预先估计的那么理想。从日本学者对此问题的介绍来看，1933年颁布的《农业动产信用法》，因日本的自耕农较少，有土地的农民完全可以土地抵押融资，无需此项制度；无土地的农民出卖劳力，无需担保融资。因而，该法被讥笑为“济贫法”，在实际生活中未被利用。^[69]1951年颁布的《机动车抵押法》，虽然在当时发挥过一定的作用，但随着机动车越来越低价格化，加之机动车的折旧较快，以机动车抵押变得无法接受，因而目前也基本被搁置不用。1953年颁布的《飞机抵押法》因适用对象是实力雄厚、信誉良好的航空公司，这些公司如今主要通过中间商以融资租赁的方式购买飞机，几乎没有利用飞机抵押的。同时，当航空公司自身需要一些设备投资或营业资金时，在直接金融发达的今天，不必依靠间接金融，即使发行公司债券，一般也是无担保的可转换公司债券。因此，该法在日本现在也几乎不被利用。1954年颁布的《建筑机械抵押法》的命运与《飞机抵押法》相同。由于实际操作中手续繁杂、费时费钱，因而，除了港湾作业的起重机船外，被登记的建筑机械是极少有的。在建筑机械领域，现在同样盛行利用融资租赁方式，或者以直接金融的方式获得资金。^[70]抛开纯粹的理论障碍不谈，仅就日本四部动产抵押法被废弃不用的事实，也值得我国立法者深思。