物权法 第2版：登记抵押权 确保交易安全

登记作为不动产物权变动的公示方法，为大陆法国家的立法普遍采纳，只不过由于对登记的效力认识不同，才有所谓登记要件主义与登记对抗主义之分。抵押权作为不动产物权的一种，其设立、变更与消灭，当然也应办理相应的登记，这是出于维护交易安全的需要。由于本书的“物权的变动”一章中，已对登记的性质、登记的机关、登记的种类、登记的程序、登记的内容、登记的效力等问题作过专门的阐述，这些对不动产抵押权的登记也是基本适用的。为避免重复，这里仅就抵押权登记中涉及的一些问题作一简要阐述。

1．抵押登记的机关

在大陆法系国家，办理抵押权登记的机关大体上分为两类：

一是以德、法、瑞为代表的司法机关。如在德国，依照德国《土地登记条例》第1条第1款的规定：“不动产登记簿由不动产登记局（Grundbuchamt）掌管。不动产登记局对位于本区域内的地产有管辖权。”而依照德国联邦宪法的规定，不动产登记局是地方法院的一个组成部分。因而不动产登记局属法院性质，不动产登记官是法官而非行政官员。^[28]在法国，依照《法国民法典》第2200条和第2201条的规定，不动产登记簿由登记处所在管辖区的初审法院的法官编号并签名。在瑞士，依照《瑞士民法典》第953条的规定，不动产登记事宜由专门的不动产登记簿主管官厅负责，而关于主管官厅的设置、主管官员的任命等问题，均由各州决定。从瑞士各州的州法规定来看，不动产登记簿主管官厅为地方法院一部分。^[29]这与德国法的规定是相同的，只是称谓不同而已。

二是以日本和我国台湾地区为代表的行政机关。依照日本《不动产登记法》第1条第1款的规定：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管。”依照日本宪法，各级政府下设的法务局是政府的职能部门，属行政机关性质，办理登记事务的官员也属行政官员。在我国台湾地区，依“土地法”第39条之规定，不动产登记由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府于辖区内设立的专门的地政事务所主办不动产登记。^[30]这显然是仿效了日本的做法。

虽然大陆法国家在不动产担保登记机构的性质问题上有所不同，但有一点是共同的，即不动产担保的登记工作是由一个统一的部门来完成的。

2．抵押登记行为的性质

抵押登记行为究竟是一种什么性质的行为？各国学说观点并不一致。归纳起来主要有三种观点：

一是主张登记行为是一种行政行为。如德国早期学说就认为，登记是国家行为，是具有行政管理性质的管理者行为（verwaltende Tatigkeit）。^[31]在日本和我国台湾地区，也有相当一部分学者，基于登记机关的性质来认定登记行为的性质。他们认为，既然法律规定不动产物权的登记由国家行政机关办理，那么行政机关实施的登记行为当然是行政行为。^[32]我国学者中也有持此观点者。^[33]

二是主张登记行为属民事行为。如德国学者卧佛（Wolff）就认为，物权的合意与登记合为物权契约。^[34]我国台湾学者姚瑞光教授也认为，不动产登记与物权的合意统称为“物权行为”。^[35]

三是主张登记行为是一种司法行为，此为当今德国学术界的主流观点。依此观点，物权的合意与登记是两个不同的法律行为，合意为物权契约，登记为契约外的法律事实，因而，二者无须同时为之。^[36]登记以登记申请人的登记申请与受理登记的登记机关的登记承诺相一致为要件，至于物权当事人之间是否有物权变动的合意，则在所不问。登记时，物权当事人无合意者，登记后仍可重新合意。因此，登记行为纯为司法机关实施的司法行为。^[37]

从以上观点的分歧中，我们隐约可以感觉到，对登记行为性质认识上的差异，在很大程度上是由两个因素决定的：一是登记机关的性质不同，直接影响人们对登记行为性质的认识；二是物权变动的合意与登记究竟是一个行为，还是两个行为？我们认为，从我国不动产抵押登记的现实出发，抵押权的登记行为性质上应认定为行政行为，因为在我国，办理不动产抵押登记的机关是国家行政机关。此外，我们认为，抵押权设立的合意与抵押权的登记行为是两个行为，前者是由抵押当事人实施的，通过抵押合同表现出来，后者是由国家机关实施的；前者是私法行为，后者是公法行为。

3．抵押登记的内容

从《法国民法典》的规定来看，抵押权登记需要记载的事项，主要包括：（1）被担保债权。包括被担保债权的原因与性质；被担保债权的原本及附加款项；被担保债权的数额及计算方法；被担保债权的范围；被担保债权的追索时间等。《法国民法典》第2148条第（7）项还规定，登记簿上所记载的债权数额，不得高于主合同或担保合同上所记载的债权数额。（2）不动产担保权。依照《法国民法典》第2146条的规定，对法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权，均可在不动产所在地的登记机关进行登记。在对不动产担保权进行登记时，应当向登记机关提交判决书或产生优先权或抵押权的证书原本、经公证的副本或准确的节本。（3）抵押权的顺位。在同一不动产上设立数个抵押权时，依照登记的时间先后确定抵押权的顺位；同一日登记的，原则上视为同一顺位。（4）担保财产清单。依照《法国民法典》第2148条的规定，该清单应使用规定的登记表格。其内容主要包括：不动产的所有人；不动产的取得时间；不动产的具体所在地；不动产的负担状况；担保登记的申请日期等。（5）不动产担保各方当事人的身份证明。（6）不动产担保登记的日期及登记者（包括代理人）和登记机关登记员的姓名等。

如前所述，德国法在处理抵押合同与抵押权登记的关系问题上，要求抵押合同约定的内容与登记簿上记载的内容一致，因此，《德国民法典》只对抵押权登记的内容作了规定，前文已对此作过介绍，恕不赘述。需要注意的是，除了上述内容外，下列内容也在登记之列：（1）不动产担保的种类。德国的立法者将不动产担保分为流通担保和保全担保两大种类。土地债务、定期土地债务当然属于前者，抵押权亦分为流通抵押和保全抵押，以流通抵押为原则，保全抵押为例外。这两类担保不仅功能不同，而且其登记的效力也不同。故在设定登记时，应当注明担保的种类和意旨，特别是对抵押权而言，更应如此。否则，法律将推定为流通担保。^[38]（2）抵押权的顺位。依照《德国民法典》第879条的规定，在同一不动产上设立数个抵押权时，如果该权利登记于登记簿的同一分册时，其顺位关系应按登记的次序确定；如果登记于不同分册的，以登记日期在先者为优先顺位；于同一日登记的，有相同顺位。顺位登记完成后，如果各个抵押权人协议变更其抵押顺位的，应当办理顺位变更登记。

我国《物权法》将不动产登记交由《不动产登记法》去规定，而《不动产登记法》尚在制定中，因而抵押权登记的内容只能等到该法出台后才有明确的法律规定。

4．抵押登记的程序

在大陆法国家，抵押权是不动产物权的一种，因而，关于不动产物权变动登记程序的规定对之也是适用的。而不动产物权变动的登记程序，主要涉及两个问题：一是登记步骤；二是登记类别。

就登记步骤而言，大陆法系国家大体相同。一般需要经过以下四个步骤：一是申请；二是审查；三是公告；四是登记。

就登记类别而言，则各国规定不一。依照《法国民法典》的规定，法国法上的不动产担保登记，主要包括设立登记、变更登记和注销登记三种。德国法上不动产担保物权的登记，主要包括：不动产担保的设立登记、变更登记、涂销登记、顺位登记、预登记、异议抗辩登记和更正登记等。由于不动产物权的登记程序问题在本书的“物权的变动”一章中已作介绍，为避免重复，此处从略。(www.xing528.com)

5．抵押登记的效力

如前所述，由于法国法在登记效力问题上采对抗主义立法例，因此，在处理抵押合同与登记行为的关系时，如果出现抵押合同约定的内容与登记簿上记载的内容不一致时，应当以抵押合同的约定为准，只是约定的内容没有登记的话，不得以之对抗第三人。

德国法在登记效力问题上采要件主义的立法例，因此，从理论上讲，在抵押权的设定问题上，抵押合同和抵押权的登记二者缺一，抵押权均不能设立。^[39]但由于《德国民法典》第891条赋予登记以公信力，并允许当事人在登记之后再达成抵押权设定的合意，因此，对抵押当事人来说，在处理抵押合同与登记行为的关系时，如果出现抵押合同约定的与登记簿上记载的内容不一致时，则以登记簿上记载的内容为准，抵押合同约定不一致的内容只能作为其向登记机关提出异议抗辩登记的依据。而对于善意第三人来说，由于抵押当事人约定的内容无从知晓，只能信赖登记簿上的登记，因此，即使抵押合同不成立，无效或被撤销，只要登记行为是合法有效的，则抵押权依然有效成立。这显然是出于维护交易安全的考虑。

6．我国不动产抵押登记制度之检讨

我国现行立法在不动产抵押权的公示问题上，虽然也规定以登记为公示方法，但由于没有一部完整的《不动产登记法》，因而，在抵押权的登记问题上，产生这样或那样的问题，也就不足为奇了。在抵押权的登记问题上，我国现行立法存在的问题主要包括：

（1）登记机关不统一，多头登记、重复登记现象屡见不鲜。依照我国《担保法》第42条、《城市房地产抵押管理办法》第7条和《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第2条的规定，土地和建筑物虽然同属不动产，但却由土地管理部门和房地产管理部门分别办理抵押登记，土地上的附着物——林木设定抵押的，则由林业主管部门办理登记。由于房屋与土地相连，林木与土地相连，而各部门设立的不动产登记簿并不统一，因而常常会出现用一块土地为某一债权设定抵押，并在土地管理部门办理抵押登记后，又用该土地及其后来建造的建筑物为另一债权设定抵押，却在房地产管理部门抵押登记的情形。由此带来的问题是，虽然该土地事实存在两个抵押权，但在各登记主管部门的登记簿上显示的却只有一个抵押权。这种多头登记的做法，不仅无法准确显示同一不动产上的负担状况，而且也对后顺位抵押权人的利益构成了损害。虽然最高人民法院已意识到这一问题，试图通过司法解释来弥补这一缺陷，^[40]但这种解释并不能从根本上解决对第三人利益的保护问题，也无法回答登记的功能是什么的问题。因为登记是不动产物权变动的公示方法，不动产登记簿应当全面记载特定不动产的权属和负担状况，对第三人来说，如果通过查阅不动产登记簿，却不能准确了解特定不动产上的权属和负担状况，那么其交易安全必然受到威胁，登记也就失去了它应有的意义。

（2）登记法律依据不统一，法出多门，登记的步骤和程序要求不一。在我国，由于没有一部统一的《不动产登记法》，法律又赋予多个部门享有不动产登记权，这样，登记机关从自身的部门利益出发，出台了不同的登记规章。如为办理房地产抵押登记，建设部1997年出台了《城市房地产抵押管理办法》；为办理农村土地使用权抵押登记，原国家土地管理局1995年出台了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，等等。在这些登记规章中，对登记申请文件、登记步骤要求均不完全一样，而对登记类别的规定又都残缺不全。^[41]不仅给当事人办理抵押登记增加了负担，也造成当事人办理相关登记于法无据的尴尬，并为登记机关通过登记牟取不当利益提供了依据。

（3）登记效力不统一，且不承认登记的公信力，导致交易安全受到威胁。在我国，抵押登记效力方面存在的问题主要有两个：一是《物权法》将抵押物的范围扩大到动产以后，出现了登记要件主义与登记对抗主义并存的局面。^[42]同一种物权，同样的公示方法，却有着完全不同的效力，这在各国立法中是十分罕见的。二是不承认登记的公信力。现行立法虽然未明文否定登记的公信力，但在我国的司法实务中，一直强调抵押人应是对抵押物享有合法处分权的人，如果出现登记簿上登记的抵押人与抵押物的真正合法处分人不一致时，只要有充分的证据加以证明，法院就会从保护真正权利人利益的角度出发，推翻抵押登记，认定该抵押无效。这一做法本身就是对登记公信力的否定。而不承认登记的公信力，不仅仅使善意第三人的利益无法得到保护，交易安全受到威胁，而且也使得登记簿上的登记变得毫无意义。

（4）登记机关的行政性质，导致抵押权作为物保的优越性无法体现。如前所述，我国抵押登记行为具有行政行为的性质，而依照我国《行政诉讼法》的规定，行政行为具有可诉性。因此，虽然《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但如果抵押当事人对抵押登记行为提起行政诉讼，要求认定抵押登记无效，则仍可将抵押纠纷拖入诉讼中，抵押权作为对物权的优势将丧失殆尽。

要解决我国抵押权登记中存在的问题，我们认为，应当从以下几方面着手：

（1）严格区分程序法与实体法，将“应当登记”与“如何登记、登记什么”问题分开加以规定。前者放在实体法（即物权法）中规定，后者放在程序法（即登记法）中规定。分开规定的立法例有两种：一是法国和瑞士的立法例，即在民法典后附设专章规定不动产登记问题。二是德国和日本的立法例，即民法典只规范实体权利问题，不动产登记问题专门制定《不动产登记法》来解决。我们倾向于后一种立法例。理由有二：一是不动产登记法带有公法、程序法的性质，放在作为私法、实体法的民法典中规定，不尽合适。二是民法典需要规定的问题很多，将不动产登记法的内容放入，会使民法典的篇幅过于庞大。

（2）统一不动产抵押登记的法律依据，彻底消除“法出多门”的现象。中国目前的不动产登记制度不仅散乱，而且制度内容多有矛盾。更糟糕的是，制度内容仍然是按照计划经济的要求制定的。这些制度基本上只能满足对土地、房屋管理的需要，而无法适应不动产进入市场交易的要求，更不能满足物权公示与公信原则对登记制度的要求。^[43]同时，我国目前的不动产登记制度是由各行政主管部门制定的，带有浓厚的部门利益色彩，不动产登记成为攫取部门利益的手段。要改变这一状况，不动产登记法律的统一也势在必行。我们主张，由全国人大常委会制定一部统一的《不动产登记法》。

（3）统一不动产登记机关，消除不动产担保登记中存在的重复登记和相互推诿的现象。我国目前不动产登记中存在的“多头执政”的现象，主要是由于行政管理体制造成的，同时也有立法上的原因。因此，在将来出台的《不动产登记法》中，应当明确规定各类不动产上的权利公示由一个统一的登记机关办理。

不动产登记机关统一后，如何定性？这是学术界争议的一个问题。有人主张仿德国法，定性为司法机关；也有人主张仿日本和我国台湾法，定性为行政机关。我们倾向于定性为司法机关，在县级法院内，附设不动产登记局。理由有二：一是可以简化抵押权的实行程序，真正体现物权担保的优越性。因为登记机关是司法机关，登记机关制作的不动产登记证书与法院的判决书具有同一法律效力，因此，当被担保债权届期未受清偿时，抵押权人可以直接以此为依据，请求法院强制执行抵押物，而不必经过诉讼程序。二是可以避免现有的登记机关相互争夺登记权而难以协调的问题。

（4）统一登记效力。对于不动产担保登记的效力问题，我国多数学者主张采德、瑞的登记要件主义，而不采法、日的登记对抗主义立法主张。尽管在登记要件主义问题上，究竟采德国的物权形式主义，还是采瑞士的债权形式主义，人们的认识还不一致。但对不动产担保的登记，为不动产担保物权变动的成立和生效要件，未经登记，不动产担保物权不发生变动的认识，则是一致的。这是维护交易安全的需要，也是物权公示与公信原则的必然要求。承认这一原则，就应当在立法上作出明确的规定。由此，我国现行立法中，所谓备案登记、对抗登记等都应予以废除。最高人民法院《关于适用担保法的解释》第59条中，允许当事人以交付权利证书的方式代替登记的做法，也应一并废除。

（5）统一并增加相应的登记程序，以程序的公正性来确保不动产担保登记的正当性和有效性。目前，我国各登记部门在登记的步骤和登记的类别上并不完全一致，简化登记步骤，进行虚假登记的现象十分突出，给法院审理不动产担保纠纷带来许多困难。要解决这一问题，必须从三方面着手：一是规范登记步骤，进行不动产担保登记，必须经过申请、审查、公告和登记四个步骤。特别是针对我国登记中存在的问题，公告步骤不能省略，它可以起到防患于未然的作用。二是强化登记机关的登记责任。虽然在登记审查问题上，我们主张形式审查主义，只要申请人提交的申请文件符合法律要求，登记机关就应给予办理登记，而不必审查登记申请人是否是真正的权利人。但如果由于登记机关的过错，给伪造材料或材料不齐全的申请人办理了抵押登记的，登记机关对由此造成的损失，应当承担赔偿责任。并由登记机关追究直接责任人的法律责任。三是增加登记类别。登记的类别是根据登记的对象和内容不同而设计的。缺少某一种登记类别，将有可能导致当事人的实体权利得不到应有的承认和保护。除了现有的设立登记、变更登记、预告登记、异议登记和涂销登记外，在不动产登记法中，还应仿效德国和日本法，增加数个抵押权同存于一个抵押物上的顺位登记，及对登记簿灭失情况下，抵押权的恢复登记等。

（6）赋予不动产抵押登记以公信力。如前所述，承认登记的公信力是维护交易安全的必然要求。就不动产抵押而言，承认抵押登记的公信力，应在《物权法》中明确规定：抵押合同的约定应当与不动产登记簿上的记载一致；如果不一致的，应以登记簿上记载的内容为准；如果抵押合同因出现瑕疵而被认定为不成立、无效或被撤销，只要抵押权办理了有效的登记，真正权利人在法定期限内未向登记机关主张异议抗辩登记和更正登记的，对善意第三人来说，应当推定抵押权有效成立。对因此给不动产的真正权利人造成损失的，应当由不法登记人或在登记中有过失的登记机关承担赔偿责任。

至于有学者提出，在不动产登记中，还应统一权属证书。^[44]我们认为，不动产的所有权证书、使用权证书、抵押权证书等，是不同种类的不动产物权的权利凭证，这些权利不仅种类不同，而且权利人的权利内容也不同。如果将之统一，是否意味着这些权利在实体法上都是一样的呢？