抵押合同的性质、当事人与内容解析

抵押合同是抵押当事人设立抵押权的合意行为。在司法实务中，对于抵押合同的争议涉及许多方面，如抵押合同的性质、抵押合同的当事人、抵押合同的内容等，以下分别阐述。

1．抵押合同的性质

抵押合同究竟是债权契约，还是物权契约？学者观点不一。有学者认为，抵押权之当事人设定行为，为物权契约，系以直接发生抵押权为内容之法律行为，具有无因的性质。^[10]也有学者认为，抵押人与抵押权人订立的抵押合同，为债权行为，抵押契约并不具有设定抵押权的效力。^[11]事实上，对于抵押合同性质的认定，完全取决于各国立法对不动产物权变动条件的设计。

在法国法上，由于不承认物权行为的存在，也不将登记行为作为不动产物权变动的必备要件，这样就意定抵押来说，导致抵押权设定的就只有一个行为——抵押合同，这种当事人之间的合意，不仅会产生债权债务关系，而且也会发生物权变动之效果。换言之，物权变动本身即包含于债权效力之中，债权行为与物权行为合而为一，因而，不存在物权行为独立性与无因性的问题。^[12]抵押合同被认定债权契约，自在情理之中。

在德国法上，由于主张物权行为独立于债权行为而存在，且具有无因性的特点，债权行为只在当事人之间产生债权债务关系，并不会发生物权变动之效果，只有物权行为才会导致物权的变动，^[13]因此，抵押权既然属于物权，设定抵押权的合意当然属于物权合同。抵押合同与登记行为相结合，导致抵押权的产生。

对于抵押合同性质的不同认定，在法律上具有非常重要的意义。如果将抵押合同认定为债权契约，那么从法理上讲，有关合同主体的能力、合同的成立与生效、意思表示的瑕疵、合同不成立或不生效的法律后果等，就应适用债法中合同之债的规定。反之，如果将抵押合同认定为物权契约，而该国的立法又主张物权独立于债权而存在的话，那么，基于物权行为是处分行为、无因行为，债权行为为负担行为、有因行为的特点，物权合同与债权合同在上述问题上的规定就会有所不同。德国法主张引起物权变动的合意为物权契约，物权契约为无因契约，处分契约，因而有关物权契约主体的能力、契约的成立与生效、意思表示的瑕疵、契约无效的法律后果乃至合同的解释、无权处分行为的效力等问题，均不适用合同之债的规定，而是适用民法总则中关于法律行为之规定。^[14]这也是《德国民法典》为什么要在总则中规定“法律行为”一章的重要原因。反观法国法，由于不承认物权行为，将引起物权变动的行为解释为债权行为，有关此类合意自然适用合同之债的规定。这就否认了物权能够独立于债权而存在，民法总则的设立也成为不必要。而事实上《法国民法典》中确实不存在物权与债权的划分，也无总则的规定。

我国现行立法由于不承认物权行为的存在，因而，在我国的司法实务中，抵押合同一直被当作债权合同来看待。我们认为，这样规定在学理上是说不通的。抵押合同应当解释为物权合同更为妥当。抵押合同作为法律行为（物权行为）的一种，对抵押合同的成立和生效要件等问题的判断，自应适用民法总则中“法律行为”之规定。当然，我国《民法通则》关于法律行为的规定存在问题，完全没有考虑到物权行为的存在，这均有赖于未来立法的完善。

2．抵押合同的当事人

抵押合同的当事人包括抵押人与抵押权人。

抵押人是抵押权的设定人。在保全抵押的情形，由于是用担保物的价值为主债权提供担保，而与担保物提供者的信誉无关，因此，主债务人或第三人皆可成为抵押人。但抵押行为在法律上是一种处分行为，因此，抵押人应是对抵押物享有合法处分权的人，抵押物的所有人以其财产设定抵押，其有效性自不待言；虽非抵押物的所有人，但经授权对抵押物享有合法处分权的人，也可成为抵押人。在司法实务中，涉及无权处分人充当抵押人的，主要有两种情况：

一是登记簿上登记的抵押人不是抵押物的所有人，其抵押行为也没有得到抵押物所有人的合法授权，该抵押是否有效？对此问题，我国现行立法未作规定，司法实务则对此持否定观点。^[15]我们认为这一观点值得商榷。因为否定此类抵押的有效性，从表面上看确实是维护了抵押物所有人的利益，但却忽视了对善意第三人利益的保护，忽视了对交易安全的维护，说到底就是不承认物权变动的公示具有公信力。而公示如果没有公信力，可以随时被推翻，那么，公示就会变得毫无意义。因此，从维护抵押权公示的公信力角度出发，我们应当借鉴德国立法例，承认此类抵押的有效性。^[16]至于因此给真正的抵押物所有人造成损失的，可以通过由无权处分人承担赔偿损失责任的方式来解决。(www.xing528.com)

二是在共有关系存续期间，共有人一方在未征得其他共有人同意的情况下，擅自以共有物设定抵押的，该抵押是否有效？我国现行立法对此问题未作规定，最高人民法院的司法解释认为，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意的，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。^[17]该解释的本意是主张依照共有关系的处理原则来解决共有物的抵押问题，但它的致命缺陷同样在于忽视了物权变动公示的公信力。正确的表述应当是：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押，并办理了抵押物登记的，抵押有效；共同共有人一方在未征得其他共有人同意的情况下，擅自以共有物设定抵押，并办理了抵押权登记，抵押有效；因此给其他共有人造成损失，设定抵押的共有人应当承担赔偿责任。

此外，抵押行为是法律行为的一种，抵押行为的有效性，自应符合法律行为有效要件的规定。由于我国现行立法和司法解释明确规定，无行为能力人除了实施接受奖励、赠与或报酬等纯获财产利益的行为外，其他行为均应通过其法定代理人实施。^[18]抵押行为是使抵押人产生物上担保义务的行为，因而，无行为能力人不得为抵押人，自不待言。有争议的是限制行为能力人能否为抵押人？如果从最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第3条的规定角度出发，限制行为能力人是不得为抵押人的；^[19]但如果依照我国《劳动法》第15条的规定，16周岁以上的未成年就具有了劳动能力，可以参加劳动，这就包括从事营业活动，而营业活动中的借贷行为是不可缺少的。不允许其实施抵押行为，借贷就不可能，营业活动就无法开展。因此，我们认为，原则上限制行为能力人不得为抵押人，但16周岁以上取得营业资格的未成年人可以为抵押人。

抵押权人在流通抵押中，既可以是抵押物所有人（如所有人抵押），也可以是被担保的主债的债权人；在保全抵押中，则通常是主债的债权人。由于我国现行立法不承认流通抵押，因而，立法和学理一直主张为主债的债权人。^[20]但严格说来，即使在只承认保全抵押的情况下，也并非没有例外。我国最高人民法院下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第77条就规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人的，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”这事实上是承认在顺序在先的抵押权人与抵押人发生混同时，被担保债权虽然消灭，但抵押权仍可存在，并归抵押物的所有人享有，在其上成立所有人抵押。只不过在此情况下，所有人抵押存在的意义与流通抵押下所有人抵押的意义不尽相同而已。

3．抵押合同的内容

由于各国对抵押合同的性质和效力认识不同，因而，对抵押合同的内容要求也就不同。在法国法上，抵押合同是债权合同，可以直接产生抵押权设定的效力，登记不过是对抗要件，对抵押权的变动没有影响，因此，对抵押合同的内容规定较细，除要求适用一般债权合同的规定外，在《法国民法典》第3编第18章“优先权与抵押权”中，又对抵押合同应当包括的特殊内容作了规定。这些规定概括起来，主要有以下几点：（1）合同主体的要求。抵押人必须是抵押不动产的所有人；并具备出让不动产的资格，行为能力受到限制的未成年人、被监护人或者失踪人的财产，只有因法定形式与原因，或者只能依据判决，方可设定抵押权（第2126条）。（2）当事人合意的要求。当事人须就约定抵押权的设定达成合意（第2124条）。（3）被担保债权的要求。抵押合同必须载明被担保债权的数额，如果债权附条件或者债权额未确定，则应当明示其债权估算额（第2132条）。（4）抵押物的要求。抵押合同必须指明抵押不动产的性质和状况，抵押不动产必须根据地籍资料以具体方式特定化（第2129条、第2146条）。该法典同时规定，不得以动产设定抵押（第2119条）；不得以将来取得的财产设定抵押（第2130条）。

在德国法上，抵押合同是物权合同，抵押合同本身并不能导致抵押权的产生，必须与登记行为相结合，才能设定抵押权，而设立登记行为是当事人合意的外在表现，只有二者内容相一致，才会导致抵押权的产生。由于德国法要求抵押合同的内容与抵押登记的内容一致，当事人应将合同的内容在不动产登记簿上登记，^[21]因此，德国法除要求抵押合同的成立和生效条件适用关于法律行为的一般规定外，并未对抵押合同的内容作出专门规定，而是对抵押权应登记的内容作了较为充分的规定。由此可见德国法对公示问题的重视。德国法上的抵押权登记内容大体包括：（1）登记主体的要求。抵押设定人在与抵押权人达成抵押权设定的合意时须有行为能力，且在登记时对抵押物仍享有合法处分权。^[22]（2）当事人合意的要求。德国法认为，无论是所约定的物权因欠缺登记，还是已登记的物权因欠缺物权合意，均不成立。但德国法对物权变动达成合意的时间要求相对宽松，一般情况下，物权合意的达成先于登记，但物权合意在登记之后才达成，虽不常见，但完全可能。在此情形下，登记簿上的登记先是不正确的，随后来达成的物权合意，登记才变为正确，而物权也在此时才成立。^[23]这一规定对抵押权的设定同样适用。（3）被担保债权的要求。依照《德国民法典》第1115条的规定：“在登记抵押权时，应当在土地登记簿中载明债权人、债权金额，债权为付利息的，应当载明其利息，应支付其他从给付的，还应载明其金额；此外，为说明债权，可以引用登记许可证书。”与法国法一样，德国法也允许抵押权为将来的或者附条件的债权而设定，^[24]这就为最高额抵押的设立扫清了障碍。（4）抵押物的要求。抵押权是德国法上不动产担保的一种，抵押物为不动产，这在《德国民法典》第1113条中得到了明确的表述。因而，与法国法一样，德国法也是不承认动产抵押的。唯一例外的是，德国的《船舶法》第8条和第24条规定，已登记的船舶与在建中的船舶可以设定抵押权。基于客体特定原则的要求，德国法上的抵押权只能存在于各个不动产之上，而否定在债务人的一般财产上设立抵押权。将抵押权客体特定的方法就是通过登记。^[25]登记不仅仅是抵押权的公示方法，也是抵押权客体特定化的唯一方法。此外，德国法还认为，土地上的某些权利在法律处理上，如同土地，因而也被予以转让或设定负担，如地上权等，也可以成为抵押权的客体。但并非一切土地上的权利均是如此，如果是债权性权利，即使在法律效力上具有某一物权特性，如不动产租赁权、居住权等，因为不具有登记能力，因而，不得为抵押权的客体。^[26]

我国《物权法》采法国立法例，该法第185条第2款对抵押合同的内容作了如下规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”

4．抵押合同的形式

抵押合同为要式行为，应当具备法定的形式要件，此为各国立法的通例。在法国法上，抵押合同的要式性是通过公证文书体现出来的，公证文书可以在合同原本上作成，也可以在合同原本外单独制定公证证书。不具备法定的形式要件，抵押合同不生效。《德国民法典》虽未明确要求抵押合同应当采用书面形式，但依照德国《土地登记条例》第29条第1款的规定，登记同意与其他的表示，须采取公证或认证形式。^[27]因此，德国法上抵押合同的要式性，也是通过公证或认证文书的形式体现出来的。《日本民法典》虽然对抵押合同的形式未作明文规定，但如果当事人要使其设立的抵押权具有对抗第三人的效力，则必须办理抵押权登记，而依照日本《不动产登记法》第35条的规定，申请登记的文件，无论是申请书，还是证明登记原因的文件，均须采取书面形式。抵押合同作为证明登记的原因文件，自须采用法定的书面形式。

我国《物权法》第185条第1款明确规定，抵押合同应当采用书面形式。因此实践中，口头抵押协议应当认定为不成立。