抵押权的设定行为及登记规定

设定抵押权究竟需要几个行为？这是一个有争议的话题。在大陆法国家，对于抵押权的设定，存在两种不同的立法例：一是登记对抗主义；二是登记要件主义。

登记对抗主义，又称意思主义，^[5]是指不动产物权因法律行为而变动时，仅需依当事人的意思表示即足生效力，而无须以登记为其成立或生效要件。日本和法国的民法典采此立法例。^[6]从法、日两国的立法规定来看，导致不动产物权发生变动的，只有一个行为——当事人发生债权的意思表示，这种意思表示在当事人之间不仅会产生债权债务关系，而且会发生物权变动的效果。虽然法、日等国在不动产物权的变动问题上，并非完全否定物权变动的外在形式的重要性，但登记的作用仅仅在于对抗第三人对该物主张优先权利，对不动产物权的产生、变更或消灭均无意义。因此，在这种立法例下，抵押权作为不动产担保物权的一种，自然只需要一份抵押合同即可设定。登记与否均不影响抵押权的成立。

登记要件主义，又称形式主义，^[7]是指不动产物权因法律行为而变动的，仅有当事人的意思表示，尚不足以发生物权变动的效果，必须践行了法定的登记形式后，始生变动效力的立法主张。德国、瑞士和奥地利的民法典采此立法例。^[8]从德国和瑞士的立法规定来看，导致不动产物权变动的，至少有两个行为：一是当事人的合意行为（契约）；二是登记行为。登记行为不仅仅是不动产物权变动的公示行为，而且也是不动产物权处分合意的外在表现，因此，对不动产物权的变动具有决定性影响，是不动产物权变动的必备要件之一。如果仅有当事人间的合意行为，而无登记行为，不动产物权是不会发生变动的。同时，德国法还认为，如果物权合意与登记在内容上出现分歧，则无论是所约定的物权因欠缺登记，还是已登记的物权因欠缺物权的合意，该物权均不成立。^[9]抵押权作为不动产物权的一种，自应适用这一规定。因而，当事人之间仅凭一份抵押合同，是不足以导致抵押权产生的；同时，在抵押合同无效或不成立的情况下，如果抵押权的登记行为是有效的，从维护交易安全的角度出发，应当承认登记的公信力，应当认定抵押权成立。(www.xing528.com)

我国《物权法》对抵押合同和抵押登记分别作了规定，该法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该法第187条规定：“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从上述条款中可以看出，在我国，抵押权的设立需要两个行为：一是抵押合同行为；二是抵押登记行为。如果只有抵押合同，而未办理抵押登记的，虽然不影响抵押合同的效力，但抵押权不能成立；如果既订立了抵押合同，也办理了抵押登记的，但抵押合同被认定为无效、不成立或者被撤销，该抵押权能否有效成立？我国《物权法》对此未作规定。