抵押权是担保物权制度中最为重要、也是最为复杂的一种担保方式,由于各国立法对抵押权的功能、产生方式、客体、公示与否等均存在不同的规定,因此,要给抵押权下一个为各国学者都接受的概念是非常困难的。就我国立法而言,由于不承认投资抵押,抵押担保实为保全担保,因此,抵押权大体可定义为:以确保债务的清偿为目的,在债务人或第三人的特定财产上设定的,以不转移担保物占有为特征的担保物权。[1]从这一定义可以看出,抵押权具有以下几方面的特征:
(1)抵押权为物权。抵押权的物权性表现在:一是抵押权的种类和内容是由法律直接规定的,当事人不得任意创设不符合法定条件的“抵押权”,也不得在抵押合同中约定与法律规定相冲突的权利或义务,这是物权法定原则的要求。[2]二是抵押权的设定应当遵循物权公示原则,进行抵押权登记。但我国《物权法》既承认意定抵押,也承认法定抵押。如我国《物权法》第182条和第183条规定,以土地使用权设定抵押的,位于其上的房屋一并抵押,以房屋所有权设定抵押的,位于其下的土地使用权一并抵押。基于法律规定,将抵押客体的范围扩展至约定客体之外的部分就属于法定抵押。三是抵押权只能在债务人或第三人的特定财产上存在,而不得扩及其一般财产,这是物权客体特定性原则的要求。四是抵押权具有优先受偿性,当被担保债权届期未受清偿时,抵押权人可以将抵押物变价,并从变价的价款中优先受偿。
(2)抵押权为限制物权。抵押权的限制物权性表现在:一是抵押权是在他人财产上设立的。抵押期间,抵押权人并不享有对抵押物的占有、使用权利,也不享有对抵押物的处分权,只是在被担保债权届期不能清偿时,才享有对抵押物的变价权。二是抵押期间,抵押权人不享有对抵押物的收益权。抵押物所产生的孳息归抵押人所有,不纳入抵押物的范围。[3]这是处理原物与孳息关系的当然体现。
(3)抵押权为典型的价值权。抵押权的价值权性表现在:一是抵押设定后,并不转移担保物的占有,抵押期间,抵押权人既不占有抵押物,也无权利用抵押物,债权人接受这样的担保,显然看中的是抵押物的价值。这是抵押权与其他作为实体权的用益物权的主要区别。二是抵押期间,抵押权人虽然不能占有和利用抵押物,但对抵押物的价值享有保全权,这表明抵押权的支配性主要表现在抵押权人对抵押物价值的支配。三是抵押权的物上代位性足以说明,抵押人是以抵押物的价值而非抵押物的使用价值,来为债权提供担保的。因而抵押物实体外在形态的变化对抵押权人的权利没有影响。四是基于一物一权原则的要求,在同一物上设定数个所有权或用益物权是不允许的,但在同一物上设定数个抵押权却为各国立法的通例。[4]导致这一现象的原因就在于,所有权和用益物权为实体权,同一实体不可能同时为不同的所有人或用益物权人所利用;而抵押权人支配的是抵押物的价值而非抵押物的实体,因此,不同的抵押权人对同一抵押物的价值同时进行支配,在交易实践中完全是可行的。五是抵押权人在被担保债权届期不能受偿时,之所以对抵押物享有变价权,事实上也是基于抵押权的价值权属性。(www.xing528.com)
(4)抵押权为不动产物权。基于这一特征,抵押权以登记为其公示方法,而无须移转抵押物的占有。这是作为不动产物权的抵押权与作为动产物权的动产质权,在公示方法上的重要区别。不坚持这一特征,我们将无法解释为什么在担保物权的公示问题上,抵押权要采用登记的公示方法,而动产质权却采用交付的公示方法?
对于抵押权的客体是不动产,各国立法均无异议。有争议的是动产能否成为抵押权的客体?从大陆法各国的立法看,德、法等主要大陆法系国家均明文禁止动产抵押,只有日本、我国台湾地区和我国大陆的现行立法规定了动产抵押。我们认为,动产抵押的出现,混淆了不动产物权与动产物权的最基本分类,破坏了《物权法》体系的完整性,损害了物权公示方法与公示效力的统一性,因此,应当予以摒弃,其功能可以由动产的让与担保制度来代替。关于这一问题,将在“抵押权的客体”一节中详述。
(5)抵押权为保全担保。我国现行立法对抵押权的设计,完全以担保债权的实现为目的,因而具有担保物权的附随性、不可分性和物上代位性三大基本属性。不过,当抵押权被用于媒介融资时,我国立法对抵押权的附随性并未作出充分的缓和性规定,只是在最高额抵押中,对成立上的附随性作了缓和解释。
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