担保物权的分类及特点

大陆法国家对担保物权的种类规定很不一样，现就主要国家和地区的立法分类作一简述。

1．在《法国民法典》中，担保物权主要分为抵押权、质权和优先权三大类。^[60]法国法关于担保物权的分类，有如下几方面的特点：（1）从担保物权客体看，抵押权只能在不动产或不动产性质的财产权利上设立，动产上不得设立抵押权。^[61]质权既可以在动产上设立，也可以在不动产上设立。不动产质权与抵押权的主要区别在于公示方法不同。由于《法国民法典》对动产的界定包含财产权利，^[62]因此《法国民法典》中并无“权利质权”这一种类，它被包含在动产质权中。优先权既可以在不动产上设立，也可以在动产上设立。它与抵押权和质权的区别有二：一是它只能基于法律的规定而产生；二是它只具有保全债权的功能，而不具有媒介融资的功能。（2）从担保物权的公示看，担保物权分为需要公示的意定担保物权和不需要公示的法定担保物权，其中法定抵押权、裁判抵押权、法定质权、优先权等大量法定担保物权的规定，是该法典的一大特色。（3）从担保物权的功能看，《法国民法典》规定的各类担保只具有媒介融资的功能和保全债权的功能，因而投资担保是不存在的。

2．在《德国民法典》中，担保物权主要分为土地债务、定期土地债务、抵押权和质权四大类。^[63]德国法关于担保物权的分类，有以下几方面的特点：（1）从担保物权的功能看，担保物权被分为流通担保和保全担保两种。在不动产上设立的土地债务、定期土地债务和流通抵押属于流通担保，具有很强的独立性；在不动产上设立的保全抵押、在动产上设立的动产质权及在可让与的财产权利上设立的权利质权属于保全担保，对被担保债权具有附随性，但附随性强弱不同。（2）从担保物权的客体看，土地债务、定期土地债务、抵押权只能在不动产上设立，质权既可以在动产上设立，也可以在动产性质的财产权利上设立。由于德国法对动产的界定仅限于有体物，不包括权利，因此，在《德国民法典》中，权利质权第一次从动产质权中分离出来，与动产质权并列规定。（3）从担保物权的产生依据看，《德国民法典》只规定了意定担保，而无法定担保的规定。不过，在《德国商法典》中却有关于动产法定质权的规定。^[64]这与德国法以流通担保为原则，保全担保为例外的立法理念是分不开的。（4）从担保物权的公示看，《德国民法典》中规定的担保物权，其成立原则上均须公示，这与德国立法者对物权公示原则的强调密不可分。

3．《瑞士民法典》将担保物权分为两大类：不动产担保方面主要包括抵押证书、债务证券和定期金证券；动产担保方面主要包括动产质权和留置权、权利质权和典当权（即营业质）。^[65]瑞士法对担保物权规定的特点可概括为：（1）不动产担保的规定，基本承袭德国法。如瑞士法上的“抵押证书”相当于德国法上的“保全抵押”；“债务证券”相当于德国法上的“抵押证券”；“定期金证券”相当于德国法上的“土地债务”。^[66]（2）动产担保的规定，增加了留置权（相当于法定质权）和营业质的规定。导致这一现象的原因，是由于瑞士采民商合一的立法体例，不得不将《德国商法典》中规定的法定质和营业质放在民法典中规定。

4．《日本民法典》规定的担保物权种类包括抵押权、质权、先取特权（即优先权）和留置权四大类。^[67]总体上看，日本的担保物权制度是法国法的翻版。与法国法相比，不同之处有三：（1）在抵押权方面，日本不承认法定抵押权的存在，但通过特别法的方式承认动产抵押的合法性。^[68]（2）在质权方面，仿效德国法，将动产质与权利质分开规定，同时对不动产质的规定与法国法也不同。法国法上的不动产质为销偿质，质权人有权收取质物所生的孳息，用于冲抵原本，而日本的不动产质权人则无此项权利。^[69]（3）法定担保方面，除继受法国法规定了优先权制度外，增加了留置权为独立的担保物权种类，该留置权既可以在动产上成立，也可在不动产上成立，所担保的债权范围也不以合同债权为限。^[70]

5．旧中国的民事立法历经三次，^[71]在担保物权问题上，由于仿效的蓝本不同，规定也就不同。其中第一次完全以德国法为仿效对象，规定了土地债务等具有投资功能的担保制度；第二次和第三次则主要以日本法为参照对象，因而规定的担保物权种类与日本大体相同，主要包括抵押权、质权（包括动产质和权利质）、留置权。第三次立法与日本法不同之处有三：（1）取消优先权作为法定担保物权的种类，只在《海商法》上有规定；（2）取消不动产质权的规定，以中国习惯法中存在的典权代之；（3）规定了留置权，但仿效瑞士法，对留置物的范围限制为动产，所担保的债权种类限制为合同债权。^[72]

6．我国现行立法对担保物权制度的规定，主要集中在1986年颁布的《民法通则》和1995年颁布的《担保法》及2007年的《物权法》中，其规定的担保物权种类与旧中国第三次立法基本相同，即包括抵押权、质权（包括动产质和权利质）和留置权。^[73]

上述规定表明我国立法者对担保物权制度的设计，仍局限在保全债权和媒介融资的功能上。

本章小结

我国担保物权理论一直认为，担保物权只具有保全债权、融通资金的功能，这种观点也影响了我国立法。我们认为，担保物权除了具有这两项功能之外，还应当具有满足投资的功能，这样既满足了投资的需要，也使先进的立法理念得以体现。关于担保物权的性质虽然存在争议，但是我们认为，担保物权是一种支配权、对世权、价值权，所以担保物权在本质上是物权。担保物权理论上可以功能、发生原因、客体、适用范围、类型法定与否和是否移转占有等角度进行分类，每一种分类都具有不同的法律意义，对一国的立法分类会产生重要影响。事实上，各国担保物权立法分类的差异，是由于对理论分类的认识程度不同造成的。

思考题：

1．试述附随性理论、独立性理论与担保物权功能的关系。

2．如何理解担保物权的性质。

3．简述法定担保与意定担保分类的意义。

4．区分保全担保、融资担保与投资担保的意义何在？

5．担保物权依客体的不同进行分类的意义是什么？

6．《德国民法典》与《法国民法典》在担保物权的设计上有何差异？

【注释】

[1]王泽鉴：《动产担保交易法30年》，载《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1998年版，第279页。

[2]沈达明编著：《法国／德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第87页。

[3]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第257页。

[4]同上书，第259—260页。

[5]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第1—3页。

[6]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第135—136页。

[7]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。

[8]如我国台湾学者谢在全先生就认为：“担保物权者，系以确保债务之清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或权利上所设定，以取得担保作用之定限物权。”我国大陆学者王利明先生也认为：“所谓担保物权，是指为担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。担保物权也就是为了确保债务的履行而对他人提供的物或权利的价值所享有的权利。”参阅谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第527页；王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第539页。

[9]我国《物权法》第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”

[10]我国《物权法》第170条对“担保物权”的定义是：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。……”

[11]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第531页。

[12]关于传统民法担保物权的功能，请参阅陈本寒：《担保物权法比较研究》第一章第一节“传统担保物权的立法重心”，武汉大学出版社2003年版，第2—23页。

[13]无论何种类的法定担保物权，均只具有保全债权的功能，而不具有任何媒介融资或投资的功能。因此，可以说，一国立法中，创立的法定担保物权种类愈多，其担保物权制度的保全功能就愈强。

[14]参见《德国民法典》第1184—1190条关于“保全抵押”之规定。

[15]有学者认为担保物权的基本属性有三个：附随性、不可分性和物上代位性（近江幸治、王利明）；有学者认为担保物权的基本属性有四个：变价性及优先受偿性、不可分性、附随性和物上代位性（史尚宽）；还有学者主张担保物权的四个基本属性是：法定性、附随性、不可分性和物上代位性（梁慧星）。由此看来，学者们对担保物权的基本属性的认识并不一致，但有一点是共同的，即大家均认为附随性、不可分性和物上代位性是担保物权的共同属性。参阅史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第257—258页；近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第11—12页；王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2003年版，第541—544页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第803—805页。

[16]参见《法国民法典》第1692条、第2114条、第2132条和第2180条之规定。

[17]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第32—33页。

[18]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第66页。

[19]如修改后的《日本民法典》第375条第1项就规定：“抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”

[20]［日］柚木馨：《判例物权法各论》，有斐阁1981年版，第261页。

[21]［日］我妻荣：《担保物权法》，有斐阁1988年版，第90页。

[22]［日］高木多喜男：《担保物权法》（新版），有斐阁1993年版，第105页。

[23]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第52页。

[24]关于土地债务，参阅《德国民法典》第1191—1198条；关于定期土地债务，参阅该法典第1199—1203条；关于投资抵押（或称流通抵押），参阅该法典第1113—1183条。

[25]将物权分为实体权（Substanzrecht）和价值权（Wertrecht），是德国民法学家柯拉（Kohler）首先提出来的。该学说认为，不动产物权发挥作用主要分为两种情况：一是以不动产的使用价值为支配的直接对象；二是以不动产的货币价值为支配的直接对象。前者因以不动产的实体为客体，故称实体权；后者因以不动产潜在货币价值或资本价值为客体，故称为价值权。一般说来，不动产作为担保时，只需抽出不动产潜在的货币价值或资本价值即可。因此，担保物权人对担保物的支配，主要指的是对担保物的货币价值的支配而非对其实体的支配。该学说提出后，立刻得到大陆法各国学者的普遍认同。日本学者我妻荣教授甚至认为，不仅仅是不动产担保，就动产担保而言，也是以担保物的交换价值为标的，为主债权提供清偿保障的。参见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第50页。

[26]《德国民法典》第1155条规定：“抵押证券的占有人的债权人的权利，如就公证认证的债权转让意思表示向前追查，直至纳入登记的债权人为止，确系前后衔接，来源明确，则抵押证券的占有人等同于不动产登记簿登记的债权人，对此也可适用第891条至第899条的规定。法院的转汇命令和依据公法制作的具有公信力的债权转让证书同样具有该公信力。”

[27]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第53页。

[28]如在法国法系国家，对于物权行为的抽象性原则是持否定态度的；物权变动的公示采对抗主义，而非要件主义，公示并不具有公信力；承认法定担保物权的存在，并不完全坚持物权客体特定原则；担保物权的受偿次序采次序升进主义等。(www.xing528.com)

[29]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第221—225页；［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第66—67页。

[30]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第67页。

[31]有关这一问题的详细阐述，请参阅陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第99—105页。

[32]参见［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第94—95页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第539页。

[33]［日］加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第476页。

[34]Grumhuts Z，Bd．5．S．18ff．

[35]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第11页。

[36]参见刘得宽：《担保物权之物权性与债权性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年版，第514页。

[37]［日］加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第482页。

[38]［日］加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第479—480页。

[39]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第50—51、98—101页。

[40]参见刘得宽：《担保物权之物权性与债权性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年版，第517—518页。

[41]同上书，第523页。

[42]金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年版，第906—907页。

[43]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第129页。

[44]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），台湾三民书局1998年版，第6页。

[45]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第49—50页。

[46]Gierke，a．a．O．S．852-857．

[47]［日］伊藤进：《民法·担保物权》，评论社1987年版，第8页。

[48]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第9—11页。

[49]［日］川岛武宜：《所有权法的理论》，青林书院1987年版，第102页以下。

[50]参见《德国民法典》第90条之规定。

[51]严格说来，融资担保也是以保全债权为目的的，只不过所担保的债权仅以金融债权为限，而没有保全担保所担保的债权种类那么广泛，因此，从广义上讲，融资担保也属保全担保的范畴。

[52]《德国民法典》中规定的土地债务（第1191条），是指土地所有人不以担保债权的存在为前提，依登记的内容在自己的土地上设定某种物权，权利人从土地的价值中获得一定数额金钱支付的权利。土地债务设定的目的是以土地上存在的权利作为投资标的，当然，权利人也可以之作为债权的担保。土地债务与抵押权的最大区别就在于，土地债务不具有任何附随性特征。定期土地债务（第1199条），是指土地所有人不以担保债权的存在为前提，依登记的内容在自己的土地上设定某种物权，权利人依登记从土地的价值中持续地、定期地获得确定数额金钱支付的权利。定期土地债务与土地债务没有本质的区别，定期土地债务是土地债务的特殊形态，二者之间可以互相转换（第1203条）。《德国民法典》中的抵押权，分为附随性较为缓和的流通抵押（第1113—1183条）和附随性较为严格的保全抵押（第1184—1190条）两种。所谓流通抵押，又称证券抵押，是指虽为担保债权而设立，但可以脱离主债权而存在，并以证券化的方式，作为投资标的在不同主体间自由转让的一种不动产担保方式。所谓保全抵押，是指以保全债权为目的而不期待其流通、也无须证券化的不动产担保方式。德国法对不动产担保的设计，以流通担保为原则，保全担保为例外，故在办理抵押登记时，应当在登记簿中注明保全之意旨，否则应视为流通抵押。为了进一步扩大不动产担保的功能，《德国民法典》规定，土地债务、定期土地债务、流通抵押和保全抵押四者之间在履行了法定手续后，是可以相互转换的。《瑞士民法典》规定的债务证券（第842—846条）类似于德国法上的抵押证券，而定期金证券（第847—874条）则类似于德国法上的土地债务制度，二者在适用条件上虽然存在一些差异，但功能是完全相同的。上述问题的具体阐述，请参阅陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第162—168、176—184页。

[53]刘得宽：《抵押权之附从性与特定性》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第392页。

[54]所谓集合物，又称“聚合物”（Universitas factis，Sachinbegriff），是指由多数单一物或合成物组合在一起，但在物理上仍保持各自的独立性，而在交易中则被视为独立的权利客体的物之总体者。换言之，集合物是许多单一物聚合后的总称。物之集合，有基于事实者，如图书馆、畜牧场等；有基于法律规定者，如夫妻财产、工矿财团等。集合的财产不以有体物为限，有体物、权利义务均可。对于集合物能否成为物权的客体，学者观点不一。通说认为，集合物在交易中应被视为一物，可以作为物权的客体。参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第160页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第252页。

[55]梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，载《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第182页。

[56]非典型担保在日本也被称为“变相担保”或“变态担保”。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第229页。

[57]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第229页。

[58]如刘得宽教授就认为，非典型担保包括让与担保、卖渡担保、所有权保留、代物清偿预约和抵销五种；而谢在全教授则认为，非典型担保应当包括让与担保、附条件买卖、买回、代理受领、备偿专户、抵销和融资租赁七种。参见刘得宽：《担保物权之物权性与债权性》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第387—389页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第535页。

[59]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第342页以下。

[60]参见《法国民法典》第三编第十七章“质权”、第十八章“优先权与抵押权”之规定。

[61]参见《法国民法典》第2119条之规定。

[62]参见《法国民法典》第529条之规定。

[63]参见《德国民法典》第三编第八章“抵押权、土地债务、定期土地债务”及第九章“动产质权和权利质权”之规定。

[64]参见《德国商法典》第366条、第397条、第441条、第464条、第475条之规定。

[65]参见《瑞士民法典》第四编第二十二章“不动产担保”及第二十三章“动产担保”之规定。

[66]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第268—269页。

[67]参见《日本民法典》第二编第七章“留置权”、第八章“先取特权”、第九章“质权”及第十章“抵押权”之规定。

[68]贲寒：《动产抵押制度的再思考》，载《中国法学》2003年第2期。

[69]参见《日本民法典》第361条、第371条之规定。

[70]参见《日本民法典》第295条之规定。

[71]这三次立法分别是：1911年完成的《大清民律草案》；1925年完成的《中华民国民法草案》；1929—1931年完成的《中华民国民法》。

[72]谢在全：《民法物权论》（上册）绪论部分，中国政法大学出版社1999年版，第4—7页；潘维和：《中国民事法史》，台湾汉林出版社1983年版，第六、七、八、九章概说部分。

[73]参见《民法通则》第89条第（二）、（四）款、《担保法》第三章“抵押”、第四章“质押”及第五章“留置”和《物权法》第十六章“抵押权”、第十七章“质权”、第十八章“留置权”之规定。不同之处有二：（1）扩大了抵押物的范围，承认了动产抵押的存在；（2）没有规定典权制度。