保全债权功能：设立担保物权，保障债权实现

所谓保全债权的功能，是指担保物权的设立，仅以保障债权的实现为目的，离开被担保债权，担保物权即无存在的价值和意义。

之所以要赋予担保物权以保全债权的功能，是基于以下三点理由：一是依照大陆法的理论，债的关系有效成立后，债务人即以其全部责任财产为债权的实现提供担保，但这种担保的效力是非常有限的。一方面，债的关系有效成立后，债权人并无权禁止债务人利用这些责任财产从事经营活动，一旦债务人的责任财产因为债务人的经营行为发生减少，债权的清偿将受到威胁；另一方面，即使债务人的责任财产不发生减少，责任财产上的债务也可能因为经营行为而增加，就会出现同一责任财产上先后存在数个债权的状况。而债权作为一种对人权，并无排他效力，这样，基于同一财产上的债权一律平等的原则，先设立债权的债权人，也会因为债务人责任财产上的后续债务不断增加而减少受偿的份额。因而，债务人的责任财产并无法确保债权人债权的完全实现。二是虽然基于债的效力的规定，各国立法均规定了债的保全制度（即债权人的代位权和撤销权），然债权并无追及效力，且因保全债权设有一定条件限制，使得债权人行使代位权或撤销权均非常不易，因此，单纯依赖债的保全制度，也不能给债权人的债权提供可靠的保障。三是民法上的担保，除物的担保之外，还有人的担保，而且人保的产生远比物保要早。为什么在有了人保之后，还要有物保呢？这主要是因为人保是以担保人个人信用为标的的，虽然这种担保也将可供担保的财产从债务人的责任财产扩大到担保人的责任财产之上，这比没有担保要强。但这种担保产生的是债权，换言之，是用一个债权来担保另一个债权。对于被担保的主债权人来说，当主债务人无力清偿债务时，他只能以债权人的身份向担保人主张担保权，对担保人的财产并不享有优先受偿权。如果担保人不讲信用，担保期间随意处分其责任财产，则债权人的债权即使设立了人保，仍有不能完全实现之危险。而物的担保则不同，“债权人因有担保物权，独占地取得特定物或财产之支配价值，不仅具有债权人之地位，同时并已成为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的物既有直接变价之权，就所得价金复有优先于其他债权人而受偿之权能。于是债权与物权结合，债权之权利因而扩充，债权亦因而有物权之效果（债权物权化），债务之清偿，遂得以确保。是以担保物权实为债权之最佳担保制度”。^[11]

正是基于上述理由，担保物权制度从产生之日起，各国立法者就非常重视该制度的保全功能的设计。若认真考察一下担保物权的发展历史，可以说，传统大陆法系的民法对担保物权的设计，最初是围绕着保全债权展开的。无论是罗马法上的信托、质权、抵押权，还是日耳曼法上古质和新质，均以保障被担保债权的实现为唯一目的。^[12]及至近代，该功能被以《法国民法典》为代表的部分大陆法国家的立法所强化，最为典型的例证就是立法关于法定抵押权、法定质权、优先权等法定担保物权的规定。^[13]就连非常重视投资功能的《德国民法典》也将担保物权分为流通担保和保全担保两种，并通过对保全担保的规定，^[14]对担保物权的保全债权功能加以认可。

不仅如此，大陆法学者还从担保物权的保全功能出发，演绎出担保物权的三大属性：附随性（或称“从属性”）、不可分性和物上代位性。^[15]

所谓担保物权的附随性，是指担保物权是为保全债权而存在的，它对被担保债权具有依附关系，随被担保债权的产生而产生，随被担保债权的移转而移转，随被担保债权的消灭而消灭。它有三层含义：（1）成立上的附随性。即担保物权随被担保债权的成立而成立，在被担保债权成立之前设立担保物权是没有意义的。如果基于某种原因，被担保债权不成立、被撤销或被确认为无效，担保物权也会随之无效。（2）移转上的附随性。即当被担保债权转让给第三人或供作其他债权的担保时，该担保物权应当一并随之移转，而不得将担保物权与被担保债权分离而单独转让或供作其他债权的担保。（3）消灭上的附随性。即不论何种原因，被担保债权消灭，为该债权设立的担保物权随之消灭。简而言之，担保物权与被担保的债权共命运，没有被担保债权，担保物权也就失去了生存的土壤和存在的价值。

所谓担保物权的不可分性，是指债权人在其全部债权受到清偿之前，得就担保物的全部行使其权利。它有二层含义：（1）就担保物而言，担保期间，担保物部分灭失的，债权人的权利不受影响，担保物的剩余部分依然担保债权的全部；担保物被分割分别属于数人时，债权人的权利不受影响，其分割之各部分仍各担保债权的全部。（2）就被担保债权而言，担保期间，债权的一部分因清偿、抵销、混同或转让等原因而消灭时，债权人的权利不受影响，债权人仍得就剩余债权对担保物的全部行使担保权；在债权被部分让与时，担保权不因此而分割，受让人与让与人仍按其债权额共同享有一个担保权，非共同不得行使之。(www.xing528.com)

所谓担保物权的物上代位性，是指担保期间，担保物因为某种原因毁损灭失的，如果能获得赔偿金，则债权人的担保权继续存在于作为代替物的赔偿金之上，并对之享有优先受偿权。

大陆法学者对担保物权三大属性的概括，不仅仅是学理上的探讨，而且在各国立法中也得到了相应的体现。^[16]我国的现行立法和司法实务更是将这三大属性贯彻得淋漓尽致。

如在担保物权的附随性问题上，我国《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”最高人民法院2000年下发的“关于适用担保法若干问题的解释”（以下简称“解释”）第56条也规定：“抵押合同对被担保的债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这是对抵押权成立上的附随性的清晰表述。《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，……”这是对抵押权移转上附随性的典型表述。《物权法》第177条第1项明确规定，主债权消灭的，担保物权同时消灭。这是对担保物权消灭上的附随性的明确表述。在担保物权的不可分性问题上，虽然现行立法未作规定，但“解释”第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就分割的抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”“解释”第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”这是对担保物权不可分性的明确表述。

在担保物权的物上代位性问题上，《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

应当指出，担保物权的三大属性是在其发挥保全债权功能时体现出的特性，而非担保物权的本质属性，离开了保全功能，担保物权被用于其他目的，则上述属性就会完全消失。