基于事实获得物权法第2版

在各国立法中，用益物权既可以基于法律行为而取得，也可以基于继承、取得时效和法律规定等法律行为以外的事实而取得。在我国虽然将土地承包经营权界定为用益物权，但能否依上述事实而取得，不无疑问。

首先，我国《物权法》没有规定取得时效制度，因此，土地承包经营权不存在依取得时效规定而取得的问题。

其次，就遗产继承而言，我国《继承法》第4条的规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”换言之，我国现行《继承法》只承认土地承包获得的收益可以作为遗产，由继承人加以继承，但对土地承包经营权则不认为可以作为遗产加以继承。虽然我国《土地承包法》第31条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期限内继续承包”，第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，……在承包期内，其继承人可以继续承包。”但我国土地承包经营权的主体是农户，而非农民个人，被继承人与继承人同属“户”之成员。土地承包经营权的主体死亡，才会发生继承问题，而“户”的消失，不仅意味着被继承人死亡，也意味着继承人死亡，如何发生遗产继承关系？令人生疑。因此，我们认为，土地承包经营权要成为被继承的遗产，必须是承包人为农民个人，而不能是农户。(www.xing528.com)

最后，依照我国《物权法》第127条的规定，承包集体组织的土地，必须与集体组织签订承包合同，该法并没有规定除承包合同外，可以直接基于法律规定取得土地承包经营权的例外情形。因此，没有土地承包合同，不发生土地承包经营权的取得问题。至于依法院裁判取得有争议的土地的承包经营权的情形，严格说来，此类诉讼为确权诉讼，而非创设权利的诉讼。法院裁判的基础是以发包人与承包人之间存在土地承包合同为前提的，只不过双方对承包合同的效力存在争议，或者存在同一土地多次向数人发包的情形。因此，我国也不存在法定承包权的规定。