基于法律行为获得的物权法

土地承包经营权基于法律行为而取得，是指当事人订立书面承包合同而设立土地承包经营权。农村土地承包经营合同的当事人为发包方和承包方。依《土地承包法》第12条的规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。“国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”简言之，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或村民小组。承包方是本集体经济组织的农户。发包方与承包方应本着平等自愿原则，按照合法程序，民主协商，公平合理地签订承包合同，发包方应当与承包方签订书面合同。合同一般应包括以下条款：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地的用途；（5）发包方和承包方的权利义务；（6）违约责任。

这里需要强调的是，“发包方应当与承包方签订书面合同”的法律规定，明确了作为发包方的集体经济组织的强制缔约义务，换言之，作为发包方，应当满足其成员提出的签订承包合同取得土地承包经营权的要求，而作为承包方则实际上享有其作为集体经济组织成员承包土地的成员权。当然，对于新增的成员，按《土地承包法》第28条的规定，只能承包集体经济组织依法预留的机动地，通过依法开垦等方式增加的或承包方依法自愿返还的土地。如果没有此类土地，则其权利客观上不能得到满足。

对于承包经营权的设定，我国现行法律采合意设立、登记对抗的主张。《土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《物权法》第127条第1款亦作了相同的规定。依此规定，承包经营合同一经成立，即生设定承包经营权的物权效力。而该法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。农业部制定的《土地承包经营权证管理办法》第2条规定：“土地承包经营权证是农村土地承包经营合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”该规定表明农村承包经营权直接依合同而取得，登记或者取得权利证书只是对此权利的确认。《物权法》第127条第2款也作了类似的规定。对此，学者的解释是，土地承包经营权的设定与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。加之这类合同数量多，登记操作困难，土地承包证书也在一定程度起到了公示作用。所以没有必要登记。^[10]再者，公示的功能在于保护财产“静的安全”和交易之“动的安全”，而这只有在复杂的环境下才有意义。我国农村处于熟人社会，其两方面的功能均无从发挥，因此，土地承包经营权不经登记，直接依合同设定，是符合我国实际并具有对抗第三人之效力。^[11]另外，依合同直接设定承包经营权也有减轻农民负担之考虑，^[12]这是目前学界的有力主张，也是我国《物权法》所采的观点。(www.xing528.com)

我们认为，上述观点值得商榷。土地承包经营权为不动产物权，基于合意引起的不动产物权变动应当登记，这是我国《物权法》第9条的明文规定，也是物权公示原则的当然要求。如果仅仅基于一纸承包合同，就可以取得土地承包经营权，那么物权的变动与债权的变动就毫无区别了，规定物权公示原则也就成为多余。更为重要的是，如果土地承包经营权的取得无需登记，将很难防止发包人将同一块土地发包给多个承包人牟利的情形，从而对不知情的善意承包人的利益构成侵害。尽管我国《物权法》第129条规定，土地承包经营权未经登记的，不得对抗善意第三人。但这一规定本身与土地承包经营权的物权性质是相冲突的。我国《物权法》第2条明确规定，物权是一种排他性权利。换言之，只要法律承认土地承包经营权是用益物权，就应当具有对抗第三人的效力。如果一方面承认其为用益物权，另一方面又规定未经登记不得对抗善意第三人，那么是否意味着土地承包经营权还可能是债权呢？既然有可能是债权，为什么不在《合同法》中规定，而要放在《物权法》中规定呢？据悉我国土地行政主管部门已开始对农村土地进行全面的确权登记工作，这一工作完成后，相信《物权法》在土地承包经营权的变动问题上的登记对抗主义主张，将会被登记要件主义的主张所替代。