物权法第2版：土地承包经营权的概念和特点

我国《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”这是“承包经营权”第一次作为法定概念出现在法律条文中。由于多年来，我国农村土地一直实行承包经营制和承包土地的合同管理，农村土地承包的提法已为农民群众接受，如采用农地使用权的概念容易引起农民的误解，^[1]2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。我国《物权法》用专章规定土地承包经营权，不过是对《土地承包法》相关规定的延续。

依照《物权法》第124条和第125条的规定，土地承包经营权的概念可表述为：土地承包经营权是出于农业经营的目的，农户或个人通过承包合同的方式，对集体所有或国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、荒地等土地，所享有的耕种、收益的权利。

我国的土地承包经营权具有如下特征：

1．土地承包经营权是以农业经营为目的的用益物权

土地承包经营权的设立，以从事农业经营为目的，这是土地承包经营权与其他用益物权相区别的重要特征。正是基于这一特征，可以将在我国农村土地上设立的其他用益物权，如宅基地使用权、地役权等，与土地承包经营权区别开来。我国是一个人多地少的国家，有效保障农业用地是我国的一项基本国策。因此，获得土地承包经营权的农户，非因法定事由，不得改变承包土地的农业用途，是土地承包人应当承担的一项法定义务。我国《物权法》第128条明确规定：“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”从我国《物权法》第125条的规定来看，所谓“以农业经营为目的”，主要包括将承包的土地用于从事种植业、林业和畜牧业等农业生产，这与其他国家和地区关于永佃权设立的目的是不完全相同的，后者设立目的仅限于耕种的需要，永佃权的客体也仅限于耕地。

2．土地承包经营权的主体是农业生产者或经营者

在《土地承包法》中规定了家庭承包和招标、拍卖、公开协商等承包方式。与之相适应，其主体分为两类：一是该法第15条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的也是实际上最为广泛的主体；二是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地，依招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权的主体，这类主体是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。前者具有明显的地域性和成员性，而后者则突破了农村集体组织成员的身份限制。不仅如此，该法第32条所规定的家庭土地承包经营权“可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，更加扩大了土地承包经营权的主体范围，从而使其主体更具广泛性。我们认为，随着我国现代农业的发展，基于农业生产经营规模化、集约化和科学化的要求，土地承包经营权的流转已不可阻挡。因而，农业用地经营权主体也将突破集体组织成员的限制，从保障粮食安全的角度看，要求土地承包经营权的主体必须是农户并无意义，只要承包经营者承包土地后不得改变农业用地的用途，即可达到目的。(www.xing528.com)

3．土地承包经营权的客体是农村集体组织用于农业生产的土地

在我国农村，土地分为农业用地和非农业用地。农业用地主要包括耕地、林地、草地和其他涉及种植业、养殖业、畜牧业等所需的农业生产用地；而非农业用地主要包括宅基地、非农建设用地。我国《物权法》第124条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”这一规定明确将土地承包经营权的客体界定为农业用地。因而对于农村非农用地的利用，不适用《物权法》关于土地承包经营权的规定。

4．土地承包经营权为限制物权

依照我国《宪法》第10条的规定，农村的土地属于农村集体组织所有，土地承包人依照承包合同的约定，只能取得承包土地的使用权和收益权，而不享有对土地的处分权，因此性质上属于限制物权。这也是为什么将土地承包经营权规定在用益物权中的主要理由。依照大陆法系的用益物权理论，用益物权人虽不得对他人土地所有权加以处分，但由于用益物权是一项独立的物权，权利人对其用益权的让与则被允许，但契约另有约定或者另有习惯者，不在此限。^[2]因此，在土地承包期内，承包人可以将自己的承包经营权转让给他人。我国《物权法》第128条也规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采用转包、呼唤、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”

5．土地承包经营权为有期物权

我国《物权法》第126条明确规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包人按照国家有关规定继续承包。”这一规定意味着在法定承包期内，土地所有人不得收回承包的土地。从法理上讲，土地承包经营权既然为有期物权，承包期满后，土地所有人就有权收回土地，是否继续允许原承包人继续承包，则应取决于发包人和原承包人的合意，否则，将土地承包经营权规定为有期物权就毫无意义。但由于我国的土地承包经营权制度负有社会保障功能，保证农民有地种、有饭吃，因此，我国《物权法》在承认其为有期物权的同时，又以强制性规范的形式，规定原承包人在土地承包期届满后，原则上有继续承包该土地的权利。