物权法-理论与我国民法 第2版

在《物权法》颁布之前，我国民法学界对物权行为与我国民法的关系这一问题所作的讨论，主要包括两个方面：一是《民法通则》等法律是否承认了物权行为理论，此为解释论问题；二是将来立法应否采纳物权行为理论，此为立法论问题。由于我国学者对物权行为理论的态度不尽相同，导致在这两个问题上都形成了截然对立的观点。

（一）《民法通则》等法律是否承认了物权行为理论

《民法通则》等法律是否承认了物权行为理论，取决于如何认识和理解有关的法律对物权变动的规定。在我国，赞成物权行为理论的学者大多认为，《民法通则》等法律中的有关规定已经承认了物权行为理论。其主要观点和理由如下：

（1）《民法通则》关于民事法律行为的概念，本身即包含了债权行为和物权行为，否则就无法正确地解释所有权抛弃、遗赠、设立抵押、交付财产等民事法律行为的性质。从《民法通则》等有关的物权变动立法，要求不动产物权变动以登记为生效要件、动产物权变动以交付为生效要件来看，《民法通则》所规定的法律行为中显然包括物权行为，所以在债权行为之外，还有物权行为的独立存在。不过，《民法通则》第72条第1款规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第95条规定，在土地承包关系中，承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。这些规定说明我国的法律没有采用物权行为无因性理论，而注重法律行为的合法性、真实性。^[71]

（2）《民法通则》之所以没有规定物权行为理论，是因为当时的经济体制条件和法律发展条件限制了人们的认识视野，而不是法律有意识地不承认物权行为理论的作用。当我国的经济体制发展到市场经济阶段时，有关立法就接受了物权行为理论确立的原则和制度。根据我国《城市房地产管理法》第60条和第61条以及《担保法》第41条、第64条第2款和第76条的规定，不动产物权的设立或移转必须登记，且其行为自登记时生效；动产物权的设立或移转必须交付占有，且其行为自占有移转时生效。这些规定正是物权行为理论的表现。^[72]

（3）从《民法通则》及相关法律的规定来看，我国民法已经承认了物权行为的独立性，但尚不承认物权行为的无因性。原因在于：首先，《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其所谓“交付”，就是一个含有意思表示的完整的物权行为，同时兼有公示的作用。其次，《民法通则》等法律规定的物权变动模式，既非德国模式，也非法国模式，而是采取了瑞士民法的立法模式。由于瑞士民法承认物权行为的独立性，所以我国民法中也存在着物权行为。再次，根据我国台湾《民法》第758条和第761条的规定，物权变动非经登记或者交付，不生效力。我国台湾的主流学说和司法判例均认为，这两条规定明确承认了物权行为。我国《民法通则》及相关立法对物权变动的规定，与台湾民法的上述规定在内容上相同，因而应作同样的解释。最后，根据《担保法》第41条的规定，当事人以不动产或者航空器等动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这种设立抵押权的合同，就是典型的物权行为，除此之外并无债权行为存在。^[73]

然而，持反对意见的学者则认为，《民法通则》等法律并未承认物权行为理论。其主要理由如下。

（1）《民法通则》第72条第2款中所说的“合同”，是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。这一规定不要求当事人之间另行作成移转所有权的合意（即物权行为），而是将所有权移转作为买卖合同等债权行为及其他合法方式的当然结果，只不过以交付动产作为所有权移转的生效要件。虽然该规定允许当事人另行约定所有权移转的时间，但这种约定属于作为债权行为的合同内容的一部分，并不构成独立于债权行为之外的物权行为。此外，我国的有关法律对不动产物权变动虽然以登记为生效要件，但同样不要求另有物权行为，这与《民法通则》的规定完全一致。可见，《民法通则》等法律并不承认有物权行为，而是将物权变动作为债权行为的当然结果，并以交付或登记为生效要件。^[74]《民法通则》等法律对交付、登记等物权变动要件的规定，主要是出于公示的要求，不能将其作为物权行为存在的依据。^[75]

（2）如果《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定承认了物权行为理论，那么在许多民法领域中必然会有相应的体现。然而事实上《民法通则》等法律关于民事行为无效原因的规定；关于民事行为无效、被撤销或不被追认时的法律效果的规定；关于合同解除的法律后果的规定；关于债权让与制度的规定；以及关于因错误而撤销合同的规定等方面，都没有反映出已经采纳了物权行为理论的迹象。因此结论只能是《民法通则》等法律中并不存在物权行为与债权行为的区分，也未采纳物权行为理论。^[76]

（3）虽然任何国家的民法中都会存在物权变动，但物权变动是不是由物权行为引发的，是不是表现为物权行为，完全取决于一国的民法所选择的立法目的、立法计划以及物权变动模式。例如，在法国民法和苏俄民法中，因没有承认物权行为，故由买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果，性质上属于事实行为，而非物权行为。我国有些学者之所以将《民法通则》第72条第2款等规定解释为确立了物权行为制度，实际上混淆了物权变动与物权行为，是采用德国民法的物权行为理论来解释我国有关法律的表现，其思维模式不可取。从立法的理论背景来看，我国在制定《民法通则》之际，民法理论中并没有物权行为理论，当时的法律教育也未对人们进行物权行为理论的培养。在《民法通则》出台之前和之后的数年间，参与研究制定《民法通则》的学者和官员从未提及该法确立了物权行为制度。这些事实表明，认为《民法通则》第72条第2款的规定承认了物权行为，完全不符合立法时的理论背景，因而是不合适的。^[77]

（4）就国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等合同来说，由于其本身就充满着债权债务关系的约定，例如出让人何时移转国有土地使用权、受让人负担多少土地使用权出让金、出让金分几期交付、在一定时期内投资多少钱进行开发等等，因而即便是按照德国民法的思维，也应当认定为债权行为，而非物权行为。物权行为欠缺任何使当事人负担义务的要素，把上述合同解释为物权行为，与物权行为的特征不符。^[78]

（二）我国的物权立法应否采纳物权行为理论

在《物权法》颁布之前，我国赞成物权行为理论的学者，不但认为《民法通则》等法律中已经承认了物权行为，而且也主张应当在《物权法》中采纳物权行为理论。其主要观点和依据是：

（1）物权行为既包括设立限制物权的合同等物权契约，也包括抛弃所有权等单独行为。它不仅存在于民法理论中，也存在于人们的日常生活之中，并非学者的虚构。只要承认有债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外还有独立的物权行为。^[79]市场交易的基础是债权行为与物权行为的结合，物权行为制度既有利于交易安全和交易迅捷，也不损害交易公平，是调整物权变动关系的最佳制度模式。^[80]

（2）物权行为理论并不玄妙，其理论基础，例如法律交易中标的物的转移和物的所有权的移转不能互相替代、物权法定原则和物权公示原则等等，已经成为法学常识。在此基础上进一步理解物权行为理论并不困难。^[81]再者，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，理解物权行为理论，是法学教师、法官和律师等法律职业者的事情，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易的进行。^[82]

（3）物权行为理论在保护第三人利益、保护交易安全方面，比善意取得制度有更大的优越性，是后者所无法取代的。^[83]虽然物权行为的无因性对出卖人保护不力，但是通过瑕疵同一性、条件关联性等修正方法的适用，出卖人的权利也能够得到妥善的保护。^[84]

（4）物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利制度和债权与物权的区分提供了理论基础。物权行为理论所具有的使法律关系清晰化的功能，是其他理论所无法取代的。^[85]

不过，在讨论制定《物权法》的过程中，民法学界占主导地位的观点认为，我国的物权立法不应当采纳物权行为理论。其主要理由是：

（1）移转物权的合意乃是学者虚构的产物，现实交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。实际上，移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同之外而存在。物权行为理论将买卖关系分解为三个不同的法律行为，即一个债权行为和两个物权行为，完全是一种虚构，不仅无助于法律的适用，反而使法律的适用更为困难。^[86]

（2）物权行为理论过于繁琐，人工雕琢的痕迹很深。尽管该理论具有一定的合理性，但并不完全符合我国的实际情况。一方面，我国的立法从未采纳过物权行为理论，对交付或登记等物权变动要件的规定主要出于公示的要求，这种模式容易为交易当事人和司法审判人员所理解，符合我国的国情。另一方面，我国司法实践也从未采纳物权行为理论，在法官素质普遍不高的情况下，采纳繁琐的物权行为理论也很难为法官所理解和掌握。^[87]

（3）物权与债权、物权法与债权法的区分，只不过为确立物权行为制度提供了前提，并不必然引导出物权行为。在不承认物权行为理论的法制下，买卖合同的意思表示中，就含有引发物权变动的效果意思，当然能够引起物权变动。日本民法虽然未确立物权行为制度，但民法典中照样存在着民法总则，因而是否承认物权行为理论与民法总则的构建之间并无必然联系。在不承认物权行为的法制下，所有权保留和让与担保制度仍然可以得到解释。^[88]

（4）物权行为无因性理论，使出卖人的所有物返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平。而且，这一理论使买受人虽有过失仍能取得标的物所有权，有违民法对公平的追求，也不符合民众的公平观念。^[89]

（5）物权行为理论保障交易安全的功能，可以为善意取得制度所取代。法国、日本等国不采纳物权行为理论，经济生活仍然顺畅有序。因此，不承认物权行为理论的立法，通过其他的制度设计，同样可以实现保护交易安全的目的。^[90]

（6）从目前世界各国法律的影响力来看，以美国为代表的英美法的影响逐步扩大，在《联合国国际货物销售合同公约》等不少国际性法律文件中，都直接或间接地采纳了英美法的理念及规则。与此相反，德国法的影响却在萎缩，甚至连欧共体的法律文件中也未吸收物权行为制度。面对这样的现实，本来就没有奉行物权行为理论的我国民法，若逆潮流而动，拾起适用区域相对缩小的物权行为制度，人为地扩大我国法律与国际统一法律文件之间的差异，加大同绝大多数国家或地区的法律冲突，增加法律适用上的难度，显然不是明智之举。^[91]

（三）本书的见解

其实，物权行为理论不过是学说对现实生活所作的一种理论解释。对于因买卖合同等法律行为而引起的物权变动，德国民法以物权行为理论加以解释，法国民法以意思主义作为根据，瑞士民法采纳了债权形式主义的物权变动模式，虽然各自选择的路径有所不同，但既然能够在各国长期施行，则其存在的合理性以及相应的理论解释的正当性显然已经得到了证明。因此，是否选择承认物权行为理论，并在立法上规定物权行为抽象性原则，完全取决于立法者在立法时所参考的立法模式。如果选择法国法的模式，不区分物权与债权，以财产权笼统规定，承认物权行为理论确无必要；如果选择德国法的立法模式，严格区分物权与债权，并在总则中对法律行为设专章规定，那么，承认物权行为理论就更加合乎逻辑。否则就会出现向日本法那样，一方面采用德国法的立法体例，承认物权与债权的区别，另一方面又采用法国法理论，主张债权行为既可以引起债权的变动，也可以引起物权的变动，从而使得总则中的法律行为规定失去存在的基础，并导致在无物权行为理论支撑的情形下，不得不通过其他制度的设计和大量的司法解释来解决该理论的缺失带来的诸多司法实务难题。我们认为，既然我国现行立法主要借鉴的对象是德国法，那么承认物权行为无因性理论就是合乎逻辑的选择。

本章小结

物权变动，即物权的发生、变更和消灭，应当通过一定的方法进行公示。在现代社会中，物权变动的公示方法，最典型的是不动产登记和动产交付。不动产登记可以分为本登记与预备登记两种类型，后者包括异议登记和预告登记。动产交付一般分为现实交付、简易交付、占有改定和指示交付四种形态。物权变动经公示之后，可以产生形成效力或对抗效力。物权行为理论包括物权行为的独立性和无因性两个方面。在物权行为与物权变动的关系上，不同的立法模式所采取的态度不尽相同。我国现行法并未承认物权行为。

思考题：

1．物权共同具有的消灭原因有哪些？

2．试述我国现行法上规定的不动产登记的类型及其内容。

3．试述物权公示的效力。

4．试述物权行为的独立性与无因性之间的关系。

5．我国的物权立法是否采纳了物权行为理论？为什么？

【注释】

[1]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第53页。

[2]同上书，第54页。

[3]同上书，第53—54页。

[4]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第55页。

[5]同上书，第54页。

[6]同上书，第55页。

[7]同上书，第54—55页。

[8]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第111页。

[9]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第106—107页。

[10]同上书，第107页。

[11]［日］我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第38页。

[12]黄志伟：《不动产登记理论与实务》（上册），台湾永然文化出版股份有限公司1996年版，第30—33页。

[13]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第338—340页。

[14]同上书，第354—355页。

[15]［日］我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第72—73页。

[16]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第161—164页。

[17]参见我国《物权法》第二章第一节“不动产登记”第9—20条的相关规定。

[18]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第366页。

[19]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第366页。

[20]同上书，第367—368页。

[21]同上书，第369—370页。

[22]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第419页。

[23]同上书，第419—420页。

[24]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第430—433页。

[25]同上书，第438—439页。

[26]同上书，第437—438页。

[27]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第241页。

[28]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第439—441页。

[29]同上书，第441—443页。(www.xing528.com)

[30]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第134—135页。

[31]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第100页。

[32]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第136页。

[33]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第521页。

[34]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第181页。

[35]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第98页。

[36]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第177页。

[37]［日］我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版有限公司1999年版，第227页。

[38]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第490—494页。

[39]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第62页。

[40]参见《物权法》第24条，第129条，第158条，第188条，第189条；《民用航空法》第14条，第16条；《海商法》第9条，第13条。

[41]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第73页。

[42]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第31—32页。

[43]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第5—19页。

[44]［德］K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第2期。

[45]［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第174—187页。

[46]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第262—263页；［德］K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第2期。

[47]［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）：《当代罗马法体系》（第3卷），1840年版，柏林，第312—313页，转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第59—60页。

[48]［德］K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第2期。

[49]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第107—112页。

[50]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第176—177页。

[51]王泽鉴：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第5—9页。

[52]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第72、84页。

[53]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第88页。

[54]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第335—336页。

[55]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第65—66页。

[56]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第334页。

[57]Otto v．Gierke，Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht［1889］336．转引自刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第529—530页。此处引用的主要是刘得宽的译文，部分措辞则参考了孙宪忠和田士永的翻译。后两者的翻译可参见［德］K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载《外国法译评》1995年第2期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第85页。

[58]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第142—144页。

[59]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第86—87页。

[60]苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第133页。

[61]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第261页。

[62]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第265页。

[63]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第355—356页。

[64]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第93页。

[65]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第140—146页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第373—377页。

[66]［德］K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第2期。

[67]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第266—267页；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

[68]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第267—268页；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于《法学研究》1989年第6期。

[69]叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第253—255页。

[70]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第96—101页。

[71]张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第410、413—414页。

[72]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第152—154页。

[73]李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》1998年第4期。

[74]梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

[75]王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第154页。

[76]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第77—87页。

[77]同上书，第88、95—105页。

[78]同上书，第118—119页。

[79]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第147—149页；谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期。

[80]屈茂辉：《市场交易的内在需求与物权行为立法》，载《中国法学》2000年第2期。

[81]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第150页。

[82]田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期。

[83]孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第198—204页。

[84]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第149—150页。

[85]田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期。

[86]王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第142、149页。

[87]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第165页。

[88]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第121—132页。

[89]田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期。

[90]同上。

[91]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第133—134页。