旅游资源保护法制研究 - 旅游资源保护立法缺陷

随着旅游业的进一步发展，迅速增长的经济和如火如荼的开发建设活动，使旅游资源破坏问题日趋严重，旅游资源保护的问题也日趋尖锐。就贵州而言，在肯定旅游资源保护立法取得的成绩的同时，我们更应看到旅游资源保护立法的缺失。

（一）国家旅游资源保护法律的缺失

旅游资源保护专门法律、法规的缺失。我国与旅游资源保护有关的法律、法规主要散见于各环境资源单行要素保护法律及行政法规、部门规章之中，虽然各单行环境与自然资源法律法规对旅游资源保护确实起到了一定的积极作用，但它们的制定只是从对单个环境要素的保护角度进行规定，并没有考虑到也不可能考虑到旅游资源环境的整体性、综合性，其内容也不可能反映出旅游活动的特点，所以这些规定针对性不强，难以妥善解决旅游资源保护中特有的法律问题。作者在这里选择了特殊区域环境保护法中关于旅游资源保护的规定存在的缺陷进行剖析：

1.效力等级高低不一。《自然保护区条例》、《风景名胜区条例》是国务院颁布的行政法规，《森林公园管理办法》是林业部颁布的部门规章，而现行各环境要素单行法的效力层次是法律，按照立法法规定，国务院颁布的行政法规之法律效力是低于法律的，自然保护区、风景名胜区、森林公园是各环境要素的综合，三者的立法层次都低于其他环境要素单行法，这种现实与立法的冲突更进一步地影响了其法律效力。

2.立法目的存在缺陷。《自然保护区条例》第1条规定：“为了加强自然保护区的建设和管理，保护自然环境和自然资源，制定本条例。”《风景名胜区条例》第1条规定：“为了加强对风景名胜区的管理，有效保护和合理利用风景名胜资源，制定本条例。”《森林公园管理办法》第1条规定：“为了加强森林公园管理，合理利用森林风景资源，发展森林旅游，根据《中华人民共和国森林法》和国家有关规定，制定本办法。”由此可以看出，三部法规、规章的立法目的丝毫没有涉及对生态完整性的保护，缺少价值理念的支撑，过分注重对资源的利用，环境权的体现也找不到踪影，难以从整体上自始至终地贯彻好对资源的保护。

3.管理体制混乱。《森林公园管理办法》规定国家森林公园由林业部主管，^[3]《自然保护区条例》规定自然保护区由国务院环境保护行政主管部门负责，^[4]《风景名胜区条例》中指出各级人民政府城乡建设部门主管本地区的风景名胜区工作，^[5]各法规、规章规定不一，不利于旅游资源的保护。

4.颁布的时间早。《自然保护区条例》于1994年10月9日颁布，《森林公园管理办法》于1994年1月22日颁布，虽然都是在我国1992年确立可持续发展战略之后颁布，却未将可持续发展的思想贯彻其中，且存在着大量不适应保护资源的诸多有待进一步修改之处。譬如，《森林公园管理办法》第1条中指明《中华人民共和国森林法》[根据1979年的《中华人民共和国森林法（试行）》]是其立法依据之一，而1998年已对《森林法》进行了修改，也就是说国家森林公园的立法并没有跟上其立法依据的修改。

5.调整范围狭窄。这三部法规、规章不能涵盖对旅游资源的保护与开发的很多重要领域。譬如，一些正在开发中的偏远的旅游景区，由于不属于三部法规、规章中的任何一部的调整范围，开发者的开发无法可依，这些区域恰恰是更应予以重点保护的对象。由于调整范围的狭窄，使得很多珍贵的旅游资源遭到破坏却无法寻求救济。

（二）立法目的重经济、轻保护

作者选择贵州几个地方性法规进行分析。《贵州省森林公园管理条例》第1条规定：“为了规范森林公园的建设、管理，保护和合理利用森林资源，发展森林旅游业，建设生态文明，根据《中华人民共和国森林法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。”《贵州省风景名胜区条例》第1条规定：“为了加强对风景名胜区的管理，有效保护和合理利用风景名胜资源，促进经济社会的可持续发展，根据《风景名胜区条例》和有关法律、法规的规定，结合我省实际，制定本条例。”《贵州省环境保护条例》第1条规定：“为保护、改善环境，保障人体健康和环境安全，促进经济与社会可持续发展，根据《中华人民共和国环境保护法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。”

从上面所列的几个地方性法规的立法目的来看，更多的是对国家立法的照搬和一些套话，而且以经济发展为最终目的，并没有明确、系统地提出富有操作性的指导思想和基本原则。这种立法目的体现了明显的二元论色彩。二元论色彩是人类对经济发展的矛盾心态在立法中的表现。经济发展一方面带来了物质财富的极大增长，另一方面又带来了生态危机。为应付迫在眉睫的生态危机，人类用了最为有力的控制手段——法律，试图以法律的权威性和强制性矫正不恰当的经济发展行为，把经济发展与环境保护结合起来，其用心良苦令人感动，但是立法目的都表达了对经济发展的追求，那么执法人员一旦遇到环境利益与经济利益相矛盾的情况，一般都会选择经济发展优先，这种选择无疑符合立法目的的要求，对经济发展实行限制，不仅会遇到现实的种种障碍，而且缺乏充分的法律依据，这些表明立法目的的缺陷，已经直接影响了资源保护的效果，对旅游资源保护产生了一定程度的负面影响。^[6](www.xing528.com)

（三）缺乏统一、专门、系统的法律依据

从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。目前，关于旅游方面的规定，我国现行的法律只有《中华人民共和国旅游法》，国务院颁布的《旅行社条例》和《导游人员管理条例》两个行政法规，其管理范围和法规层次远远满足不了旅游业发展的需要，更不能满足旅游资源保护的需要。而在旅游资源保护方面，当前，我国还没有专门制定对旅游资源进行保护的法律、法规，与旅游资源保护有关的规定主要散见于各环境资源单行保护法律及行政法规、部门规章之中，缺乏系统性和整体性，立法层次结构不清，法律规范之间交叉重复。从立法保护上看，贵州也没有旅游资源保护的专门立法，特殊区域旅游资源保护立法对于旅游资源保护的规定也很少，且重开发轻保护，对各种具有代表性的民族文化保护和传承缺乏有效的法律保护机制，将会导致贵州省最具发展潜力和代表意义的特色旅游资源优势逐渐流失。因此迫切需要加强对旅游资源保护方面的专门立法。

（四）旅游资源保护立法滞后

法律是一把双刃剑，当构成法律稳定性因素的整体或部分处于变动的活跃状态时，便会对法律的变更提出新的要求。由于旅游活动参加者之间关系的复杂性，旅游产品有别于普通商品的特殊性，以及行业管理的多样性，造成制定相关法律、法规的各种因素呈现出不断变化和活跃的状态，这使得法律的滞后性表现得尤为突出。

贵州旅游资源富集，开发前景不可估量。对于如此丰富的旅游资源而言，贵州的立法工作就显得相对滞后。譬如，《贵州省旅游业管理条例》于1999年9月25日颁布实施，2004年5月28日修订。虽然可持续发展的指导思想在1992年6月召开的联合国环境与发展大会上通过《21世纪议程》和《里约环境与发展宣言》得到了确认和肯定，成为指导各国环境与发展实践的重要战略思想，但是在这个条例里并没有体现出可持续发展的指导思想。它主要是对旅游规划、旅游发展、旅游管理、旅游经营者、旅游者的规范，对旅游资源开发的规范，缺乏对旅游资源保护的规范，而且十年来它所依据的上位法律和法规已经有很大改变，如《旅行社条例》等法规的颁布施行，旅行社的设置条件、分类已发生改变，导致《贵州省旅游业管理条例》有些规定已经与现行相关法规相抵触，已明显滞后。因此，2011年11月23日经贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，《贵州省旅游条例》颁布实施，它主要从旅游促进、旅游资源保护与开发、旅游管理监督与行业自律、旅游经营与权益保护、旅游安全与保险、法律责任等六个方面对旅游活动进行规范，对各级人民政府、旅游行政管理部门、资源管理部门，旅游经营者、旅游从业人员和旅游者进行了规范，更多体现的是旅游行业管理的内容，立法中虽然用专门的一章对旅游资源保护与开发进行了规定，但主要还是对旅游规划和旅游监管的规范，对旅游资源开发利用的规范更多，对旅游资源保护的规范依然很少，且都是宏观上的规范，缺乏具体的操作程序，操作性不强，不利于旅游资源的保护，这值得斟酌。还有《贵州省文物保护条例》、《贵州省森林条例》等条例，也与现实不相适应，急需进行修订。

（五）责任追究机制不健全

法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。根据我国目前立法体制和技术规范以及权力机关分工的现实情况，地方立法一般无权设定违宪法律责任、刑事法律责任和民事法律责任，只可以在法律规定的范围内设定行政法律责任。^[7]而《行政处罚法》在肯定地方立法机关的法律地位的同时，也对地方立法如何设定行政处罚作出了规定。法律责任条款作为法律规范中的重要组成部分，应当具备严谨、周密、协调、明确、具体等特点，但是各地的地方性法规对法律责任的设定却存在着不少问题，地方性法规的有效实施受到直接影响。

作者遴选了部分与旅游资源相关的贵州省地方性法规进行研究分析后发现，这些地方性法规对法律责任的规定需进一步完善。譬如，如果公民、法人或者其他组织不履行法律规定的义务，将受到法律的制裁，而对于国家行政机关工作人员，如果不履行法律赋予维护行政管理秩序的责任，则应当承担行政法律责任，但是类似的规定在地方性法规设定的法律责任中几乎看不到，这就反映出管理者与行政管理相对人义务的不对等。

同时，立法往往只对相关具体人员给予处分，并没有严格规定主管部门的责任。又譬如，《贵州省森林公园管理条例》第45条规定：“县级以上人民政府林业行政主管部门和其他有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”这些规定只有对具体人员的处罚，但没有对主管部门应当承担的责任进行规定，这样的责任追究机制不能起到有效的威慑作用，相应的处罚措施过轻，难以真正督促行业管理部门依法履行职责。