我国有学者将单位作为一个独立的人格体，并采取了与占据主流观点地位的同一认证方法不同的观察视角。具体而言，首先将体现单位人格特征的法定代表人或其他责任人员的意志归属于单位意志，并在对单位意志下的单位行为予以确认之后，对单位犯罪的故意以及过失加以认定。由此，单位犯罪的故意是指单位明知其行为会发生危害社会的后果，仍然希望或者放任这种危害结果的发生；单位犯罪过失是指单位应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的主观心态。[35]这种认定方式基于罪责自负的原则，试图避免将单位成员的刑事责任转嫁到单位自身，从基本思路上而言是正确的。不过，持该观点的学者同时认为，如果单位成员为了单位的利益，通过一定的程序将自身的犯意上升为单位的意志，那么单位就存在犯罪的故意心态，这种单位意志和单位行为也就是单位人格的外在表现，其也就是单位故意犯罪时单位承担刑事责任的根据。[36]这种对单位故意的表述则是过于简单了。再者，在这一表述中，占据核心地位的仍旧是单位成员的意志，且要求单位成员将自身犯意上升为单位意志。其一方面暗示出单位中某些个体成员的意志可能具有凌驾于单位意志之上的力量，另一方面也并未阐释清楚，这种来源于某一个体的意志，并最终上升为单位意志的东西到底是怎样的一种存在。
故此，对公司自身的主观罪过的探究，除了要将公司自身作为刑法上真正的主体，并以个体成员的行为作为主体特性最为明显的外部表征之外，也要更加细致地对公司如何对规范所提出的要求作出反应进行分析。
（一）将公司自身作为一个组织体而非集合体予以观察
正如上文所述，公司并不是由多个个体简单叠加之后组合而成的集合体，因此，也就不可能对每一个个体成员的主观心理态度进行考察之后再进行叠加处理。显而易见的是，如果将全体成员的集聚的主观心理态度作为公司自身的主观心理态度来处理，会出现这样一个问题：作为个体的公司成员的主观心理态度是复杂多样的，对于直接触发了危害结果发生的个体而言，其主观心理态度是较容易进行观察的，但是，对于隐匿于公司这一系统内部的其他个体而言，其主观心理态度却是不容易探查的。退一步来说，即便我们能够将处于因果链条上的若干居于重要位置的个体成员的主观心理态度进行调查，但是，这也并不能保证，这些个体对于危害结果所持的心理态度全部是故意或者全部是过失。公司内部各个个体的主观心理因素所具有的这种混杂性就决定了不可能将个体的主观心理态度集聚起来，并最终作为公司自身的主观心理态度处理。
公司这一组织型系统的特性在于，作为个体的成员所接收的指令有时是直接来自上一级成员的指示，有时则是基于自身的职权或所负担的具体职能而可自行作出决定。因此，从宏观视角来看待公司的各项活动之时，毋宁说我们看到的是“公司意志”的传达，不如说是以某种载体为形式，经由某种媒介所进行的讯息的传达与反馈；当我们从微观的视角看待具体的每一条讯息的传达与反馈之时，我们才能够看到讯息的具体的发出者（自然人）与接收者（自然人）的“意志”。由于公司这一组织型系统自身并不进行思考而只进行沟通，因此，当其作为刑法上的主体这一身份出现之时，进入其处理流程的对象就不是“意识”而是讯息。进一步地，当我们对公司自身的主观罪过进行评价之时，我们所应评价的就是公司自身是如何处理与具体实施的犯行相关的自然人所生产的“讯息”。在这一思路之下，我们就能够看到，那种将居于领导地位的成员的决策作为公司可能存在故意的主观罪过予以考察并进行主观罪过的同一认定的处理方法实际上越过了若干关键步骤，也因此在结论上可能是存在问题的。
（二）对公司自身主观罪过进行考察的方法
在对公司自身的主观罪过进行考察之时，不宜先基于对公司居于领导地位的成员的主观心理态度，预判公司犯行可能属于故意（或过失）犯行，然后对公司自身的要素进行考察，作出公司是否是故意（或过失）犯行的结论。如果首先基于领导成员作出了某项决策，继而首先就将这一情形作为可能（疑似）的公司故意犯罪进行考察，最后的结论往往是，假如该犯行最终不是令公司自身获益或者该决策是领导人员个人的独断专行，则否认该犯行是公司意志的体现，由此也就认为该犯行不属于公司犯行。从表面上看，这一论证似乎是符合逻辑的，但是，其进行论证的过程中出现了以下两个错误。其一，个体成员的犯行是否体现了公司意志的问题，应作为可否将个体的犯行视为公司自身的行为的外部表现的问题来处理，即其应属于判断公司自身犯行是否存在的问题，而不属于主观罪过的内容。不论是将故意/过失作为构成要件的要素还是作为责任的要素，行为与意志的同一性问题首先也应该是行为论中的问题。个体成员具体实施的行为在何种程度上以及以何种形式体现出了公司自身的罪责，才是公司的主观罪过这一层次所应评价的内容。出现这种错误的原因即在于，在公司自身的犯行这一判断层次尚未完全厘清的问题在公司的主观罪过这一判断层次上再一次干扰了评价的进程及结果。由此也再一次表明，一方面认为公司自身存在主观罪过，另一方面以特殊个体成员的行为为基准进行公司主观罪过的同一认定的路径存在方法论上的缺陷。其二，假如某一犯行被认定为属于公司自身的行为（即排除了那些被认定为属于自然人的犯行的情形），那么判断公司自身对危害结果的态度是故意还是过失不应绝对取决于作为最终执行者的个体成员的主观态度。
这一点与以下问题密切相关，即在公司刑法的领域，故意与过失这两种主观罪过之间的关系是什么。之所以提出这一问题，是由于一些论者在探讨公司犯罪是否成立的过程中，往往基于领导人员的决策不是公司意志的体现这一判断而直接否定公司犯罪的成立。但是，其以存在领导人员的决策这一点而预设了公司有且仅有可能构成故意犯罪这一问题，当对这一问题的回答是否定的时候，就直接放弃了对公司自身是否还有可能存在过失这一主观罪过的讨论。实际上，这一结论的作出过于草率，过早地结束了对公司主观罪过的讨论。(www.xing528.com)
故意与过失的关系问题在个人刑法的领域早已经被提出来了。这一问题提出的背景是，如果一个行为是故意还是过失并不清楚，那么应该如何进行处理？关于故意与过失之间的关系，主要存在异类关系（对立关系）、规范的层级关系（位阶关系）以及加减关系这三种不同的观点。[37]德国主流观点认为，在此种情况下，要根据“罪疑有利于被告”的原则，作出过失的判决。Roxin指出，大多数人都会承认，故意和过失在概念上是相互排斥对方的，即一个容忍结果出现的人（间接故意）就不能同时信赖这个结果不发生（有意识过失）；一个以构成行为情节的实现为目的的人（犯罪目的），对这样一种结果的可能性就不能是不知道的（无意识过失）。但是，这完全不能改变在故意和过失之间存在一种“规范性等级关系”，即在同样的法益侵害中，归责于故意的不法和罪责应比归责于过失更多。[38]当然，既然故意和过失在罪责程度上有一种相对的强与弱的差别，那么二者也必然是归属于同一个前提之下的，即行为人的行为已经实现了对法益的侵害。许玉秀即认为，实现构成要件、制造不被容许的风险以及能避免构成要件实现，是故意行为和过失行为的公约数，也就是共同构成要素，因此可以成为两者的上位概念。[39]
当我们从个人刑法回到公司刑法的领域中，故意与过失之间的这种规范上的等级关系同样可以适用于对公司犯行的判断。当某一犯行既可以由故意成立，又可以由过失成立之时，则需要判断公司对于其自身的犯行是故意还是过失，确定了其中一种，另一种情形即被排除；如果故意与过失都无法被证明，则判定公司不承担刑事责任。具体而言：
如果高一级领导人员或者公司董事会以默许的态度对待某一居于决策地位的人员在其职能承担范围内实施的不法行为，或者甚至事后给予奖励；或者明知下级职员向上一级领导人员或监察机构报告了某一居于决策地位的人员存在问题的决策或行为，但是对这一报告不予理睬并最终使得存在问题的决策得以执行并最终导致危害后果出现，则可认为公司自身在处理某一个体的违规行为时采用激励或默许的方式认可了此种违规行为的存在并使其可能成为其他个体成员予以效仿甚至推崇的先例。换言之，公司自身对个体成员的违规行为的积极回应即表明其存在故意的主观罪过。
如果由于公司自身的组织结构、议事进程或监督机制的缺陷，使得居于领导地位的决策团体或者某一居于决策地位的成员可以在其负担的职能范围内独断地作出违法决策并顺利地使得该决策执行，那么我们可以认为，公司自身存在的组织体缺陷使得其未能及时有效地对个体成员在其职务范围内以违规的方式开展活动作出正确的反应，因此，公司自身存在过失这样一种主观罪过。
如果某一个体成员具体实施的行为对于公司而言是一个突然的事件，那么需要区分不同情况。详言之，如果基于公司已有的运转正常的工作机制以及有效的合规计划，该个体本应不可能实施该行为，那么这一情形应属于对该个体的行为是否是公司自身犯行的体现这一层面所要讨论的内容，而不是关于公司的主观罪过的问题。假如否定了公司自身犯行的存在，则自然不会进入公司自身主观罪过的层面再一次对此加以评价。如果个体的行为已经能够被确认为是公司自身犯行的体现且造成了法益侵害的后果，但个体所实施的行为既不是来源于公司决策机构或者居于决策地位的更高一级的人员在其职能范围内的决定（包括鼓动、暗示等）或一般工作流程的指令，其行为的实施这一讯息也尚未进入公司这一组织型系统的内部沟通渠道之中，那么就不能认定公司自身存在故意或过失的主观犯意。例如，某公司在扩张已有的业务或者开展新类型的业务之时，该公司的某职员在开展相关活动的过程中，基于提升自身业绩的考虑，实施了具有刑事可罚性的行为。该职员之所以能够实施该行为，是由于该公司为了鼓励新业务的扩展而未能遵循以往的较为严格的管理制度。正是因为该公司管理制度上的缺陷，致使此类行为有着发生的可能性且该职员确实实施了该行为，因此，该职员的行为首先可以被认为是公司自身犯行的体现。然而，由于该职员所实施的行为并非是公司决策机关的决定或者上一级领导人员的指令，该公司在员工培训阶段已经明确禁止采用此种违规手段获得业务，且该职员因此种违规手段所获得的业务尚未进入公司内部审核流程，或者在进入内部审核流程之后按照公司符合一般行业要求的审查程序并未发现其中存在的问题，其他公司成员也并未产生怀疑并上报至公司内部监察机构，那么，我们就可以否认公司自身存在故意或过失的主观罪过。
应注意到的是，上述分析隐含了一个前提，即某一犯行既可以是故意也可以是过失的情形下应如何进行判断。如果刑法总则中将公司作为独立于自然人的另外一种主体，那么上述分析一般而言是可以适用的。因为既然原则上认为公司具有刑法上的主体地位，那么得出公司也可以实施由自然人实施的犯行就是一个符合逻辑的推论。但是，我国《刑法》第三十条规定：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”在我国刑法分则中，实际上只认可了单位可以成为一部分犯罪行为的主体。这些特定的罪名中，在自然人作为犯罪主体的场合，一部分犯罪的构成要件要求主观罪过为故意，一部分犯罪的构成要件要求主观罪过为过失，一部分犯罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失[40]，而还有一部分罪名则在主观罪过形态上到底是故意还是过失存在争议。[41]由于关于单位犯罪的规定常常是紧跟罪状描述之后在第二款作出“单位犯本罪”的规定，因此一般也认为，单位的主观罪过应与自然人的主观罪过相一致。在对这些被认为是单位犯罪的规定进行观察时，我们可以发现，立法者基于刑事政策进行了两次“筛选”：首先，某些犯行的主体之所以既包括自然人也包括单位是经过筛选的；其次，刑法原则上处罚故意犯罪，处罚过失犯罪是例外，亦即过失犯罪也是立法者筛选出来的。将这两个要点合并起来时，我们也就能够理解，为何可以直接认为单位如果要成立相对应的犯罪，其在主观罪过上要与自然人成立相应的犯罪所应具备的主观罪过保持一致：立法者在对成立单位犯罪的情形进行筛选之时，出于便利的考虑已经一同对单位可能成立过失犯罪的情形也进行了筛选。
公司的主观罪过是一种规范意义上的真实的存在，但从我国刑法关于单位犯罪的规定中又可以得出这样一种观察：单位的“故意”与“过失”是一种被分配的结果。换言之，在以自然人为犯罪主体的情形中，如果刑法规定了某一法益侵害行为可以由过失构成，那么一般而言在另外的地方也规定了相应的故意犯罪。因为刑法原则上处罚故意犯罪，处罚过失犯罪是例外。但是，由于以单位为犯罪主体的罪名是立法者分配的，因此，可能对于某些罪名的成立而言，要求单位具备故意的主观罪过，对于另一些罪名而言，要求单位具备过失的主观罪过，而只有少数罪名对主观罪过并无特别的要求，故意与过失可构成该罪。因此，一些学者在对单位的主观罪过予以分析之时，可能首先观察的是刑法分则的具体罪名对于以自然人为犯罪主体的情形在主观罪过上的要求，随即认定单位这一主体若要成立该罪应具备何种主观罪过，然后根据案件的具体事实进行分析。存在此种观察思路的原因可能在于，这些学者对单位犯罪是否成立采取的是同一认定的方法，这种同一认定也是以个体实施的犯行为出发点以及观察对象。尽管本书并不赞同同一认定的方法，但是也需要承认的是，由于不同国家对于公司犯罪的成立范围可能有着不同的规定[42]，因此，在对我国刑法中的单位犯罪进行分析之时，由于制定法已经作出了相应的规定，应当根据制定法对犯行主观罪过的要求进行具体的分析。因此，如果根据刑法的文义可得知某一罪行为故意犯罪，则需要对公司犯行中所包含的个体的决策进行分析。如果个体对于危害结果持故意的态度，且公司自身也存在故意，则成立公司犯罪；但是如果公司自身对此仅存在过失，则应否定公司犯罪的成立。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
