公司犯罪责任理论：客观归责在实践中的应用

在本书所构想的因果关系的架构之中，凭借以公司作为独立的刑法主体以及在结构维度和时间维度上的观察，勾勒出的是基本的因果关联的框架，或者说，其说明了当公司对于系统性地产生的组织缺陷存在不作为之时，将不法结果的发生归结于公司自身的可能性，而对于是否能够进行归责上的判断，还需要对具体情形进行分析。在这一环节中，Busch使用的是“相当性”的概念，然而，在涉及风险问题之时，这种“相当性”并不能充分承担起在论理上进行充分说的任务，而Roxin主张的客观归责理论即显示出了其优越性。

（一）客观归责理论概述

Roxin所主张的客观归责理论“不是因果关系问题，而是归责问题”^[44]，其以三个层次铺陈开来，依次为不允许性风险的创设、不允许风险的实现以及不允许的风险在构成要件保护范围内实现。在第一个层次，“不允许的风险”这一概念是Roxin论述的重点。通过区分允许的风险与不允许的风险，即实现了对结果归责的排除。此外，在缺乏风险创设、减少风险之时排除罪责，但在风险升高之时可实现归责。在第二个层次，当危险没有实现或者不允许的风险没有实现之时排除归责。此处尤为重要的是风险升高理论。最后，如果已经实现的风险并不在行为构成的作用范围、行为构成规范的保护目的之内，排除归责。^[45]

（二）客观归责理论在公司犯罪领域中的具体适用

尽管人类科技取得了长足的发展，但现代风险社会中关于因果的认定依旧是非常困难的。提出风险社会理论的乌尔里希·贝克即提出了一种“因果性假设”^[46]的理念。贝克指出，有关风险的陈述并不仅仅是关于事实的陈述。它还包括理论和规范的内容。由此，必须在其中添加一种因果的解释，以使得这些现象被呈现为工业生产模式的产物和现代化的系统副作用。^[47]“在现代化风险中，空间和时间上分离的东西，实质上同时也是客观上，以因果关系结合起来，从而形成一种有关责任的社会和法律的语境。至少从休谟开始我们就知道，因果关系的预设是不为我们所了解的。预设必定是想象的，默认其真理性的。”^[48]贝克所言的这种“因果性假设”既不同于使用条件关系理论，或者英美刑法理论中的but-for法则所得出的那些因果关联，也不同于德日刑法理论中的“相当因果关系理论”或者英美法系中的“法律因果关系”（或者“近因”规则）。因为，使用条件关系或者but-for法则毕竟可以说是“发现”因果关系，使用相当因果关系理论或者法律因果关系毕竟也是“挑选”出我们认为值得为刑法所评价的因果关系，而“因果性假设”则将因果关系问题向前推进了一大步——它所探讨的是“发现”以及“挑选”因果关系的前提，即因果关系是如何在我们意识中被设定的。在刑法领域，这一问题被Roxin处理成为对因果关系问题以及归责问题予以区分。

在现代风险社会，公司作为工业产品的生产者以及销售者，同时也是风险的制造者以及控制者。尤其在涉及公害犯罪问题之时，由于因果关联的认定存在困难，Roxin所主张的客观归责理论也就获得了适用的空间。

首先，公司在其正常的、符合相关规范标准的生产运营过程中，由于现代科学技术的局限性，生产活动必然也会产生风险，但是，由于这种风险是在人类生活所允许的范围之内的，因此也就排除了归责。但是，也存在如下情形，即掌握了高于同行业的科技水平的公司在其研发或生产过程中发现，根据一般生产流程可能会产生某种较大剂量的有毒物质，且已有较为充分且明显的证据表明这种物质所具有的毒害性可能导致人身伤害或者较大的社会危害，那么，如果在此种情形之下，企业隐瞒实情且未采取任何措施阻止继续沿用一般生产流程而继续生产产品并使得产品进入流通领域，可否将该批次产品所导致的社会危害归咎于该企业？在行业一般生产水平的视角之下，此种风险或可被评价为“允许的风险”，同时表面上看，相较于行业一般生产水平而言，本案中的企业也并未升高风险——仅仅在最新科技水平的观察之下，此种风险才出现了高于已有科学认识的风险。对于这一情形，我们从Roxin的论述中并不能直接找到答案。本书的立场是，尤其在涉及公共福利的风险是否属于“被允许”以及风险是否“升高”的评价之中，我们不能总是以行业一般认知水平为判断标准。在本案中，对风险相较于以往的科学认识而言属于“升高”了的风险这一点而言，应以行为人自身作为判断标准。隐瞒某种新的有毒物质的发现并使产品进入流通领域对公共福祉所造成的危害显然要高于因披露消息而提高行业整体生产水平所付出的成本。尽管可能会有人认为，通过一种经由规范判断而导致的刑事归责迫使行业提高生产水平是利用法律干扰了生产企业的自由。然而，在法益衡量上，公共福祉与行业整体生产水平提高的法价值是高于此种程度的对企业生产的干扰的。当然，在此处所列举的案例中，对于有毒物质的危险性以及毒理的明确性也有着较高的要求，如果仅仅是存在以少数样本支撑的并不明确的毒理性，则并不能因此肯定可对该企业进行归责。

第二，在公司犯罪领域，判断是否存在不允许的风险同样存在难题。例如，在环境公害犯罪中，当同一河流沿岸存在多家化工企业，其中一家企业未按照一般操作流程达标排放废水，当最终能够评定该河流存在较为严重的污染之时，如何判断该企业实现了不被允许的风险？首先，尽管“平均值”有可能被认为是科学家的“欺骗技巧”^[49]，但在上述第一个层次的判断中，在规范意义上，达到平均值，亦即达标排放被评价为是允许的风险，故而，未达标排放可以被评价为是不被允许的风险。然而，有时现有技术水平并不能确认，超标排放就是实现了此种不被允许的风险。在一般认知上，河流存在较为严重污染并非只是某一家企业超标排放所导致的，而在相当程度上是有毒物质经年累月地累积所形成的。那么，我们能否将最终达到的如此严重程度的污染归咎于该超标排放企业呢？同时，环境污染问题非常之复杂，“各种污染物排入环境后，它们相互之间以及它们与各种环境要素之间会发生诸如毒性与病理转化、扩散、活性增减、生物降解和积累等化学、物理、生物的反应和作用”^[50]，假如因子A是多年前生成的，在数年间某企业违规（而不仅仅是超标）排放的污染物质中所含有的因子B、C、D相继加入，因子A、B、C、D单独都无法造成结果X，但因子A、B、C、D在各种化学、物理、生物反应的作用下，共同造成了结果X，那么，我们是否也需将结果X归结于该企业呢？此处对实现不被允许的风险进行评价，不能被风险最终在多种可能存在的因素之下所导致危害的严重程度所拦截。一方面，在对是否实现不被允许的风险进行评价之时，我们所应关注的应是“实现”本身；另一方面，如果此处仅因程度无法确认而放弃了对风险实现的评价，在该领域所致力于解决的“有组织的不负责任”问题依旧会被搁置。

最后，风险在构成要件规范保护目的内实现的判断，是一个消极判断的层次。此处存在疑问的是，在危险犯的情形中，如何判断风险是在构成要件规范保护目的内实现了。与结果犯不同，危险犯中并不存在对实害结果的判断，而仅存在对危险的判断。危险犯的问题，迄今为止是一个存在较大争议且尚未有明确共识的领域。^[51]本书认为，鉴于具体危险犯与抽象危险犯的划分原本存在较为激烈的理论争议，且在与公司有关的犯行中，具体危险犯相较而言是更为重要的议题，因此，宜首先以具体危险犯作为我们讨论的对象。同时，在具体判断之时，应以行为是否指向了较高类型化的对象，根据已有的科学认识是否可以判断此种具体危险容易产生实害后果作为判断风险是否在构成要件规范保护目的内实现的标准。

【注释】

[1]Klaus Tiedemann，Die“Bebußung”von Unternehmen nach dem 2.Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität，NJW 1988，S.1172-1173.此外，Heine也认为，组织体控制的概念也可以与个人刑法中的原因自由的法理进行类比。Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，1995，S.288.但是Heine本人并未沿着这一方向作出详细论述。

[2]Ernst Hafter，Die Delikts-und Straffähigkeit der Personenverbände，Berlin：Julius Springer，1903，S.103-104.

[3]Ernst Hafter，Die Delikts-und Straffähigkeit der Personenverbände，Berlin：Julius Springer，1903，S.106-107.

[4]Karl Engisch，Empfiehlt es sich，die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen？Verhandlungen des 40.Deutschen Juristentages，Band Ⅱ，Tübingen：J.C.B Mohr（Paul Siebeck），1954，E.S.24.

[5]Bernd Heinrich，Strafrecht-Allgemeiner Teil，3.Aufl age，Stuttfart：Kohlmammer，2012，S.581.

[6]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2009年版，第802页。

[7]马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第577～582页。

[8]张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第105～109页。

[9]此处需要注意的是，我们所讨论的是公司这一组织型系统自身与作为个体的成员之间的关系。如果上级机关成员所实施的犯行属于自然人犯行，下属处于种种原因成为了“不知情者”，那么上级成员与下属之间是存在成立（自然人犯罪这一类型之下的）间接正犯的可能性的。

[10]Claus Roxin，Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate，im：Heinrich Grützner（Hrsg.），Goltdammer’s Archiv für Strafrecht（GA），Hamburg：R.v.Decker’s Verlag，1963，S.193-207.

[11]在Roxin于1963年首次提出组织控制的那篇论文中，Roxin主要以对阿道夫·艾希曼（Adolf Eichmann）的审判作为讨论背景。参见Claus Roxin，Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate，im：Heinrich Grützner（Hrsg.），Goltdammer’s Archiv für Strafrecht（GA），Hamburg：R.v.Decker’s Verlag，1963，S.201-203.

[12]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第37页。

[13]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第38页。

[14]Claus Roxin，Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate，im：Heinrich Grützner（Hrsg.），Goltdammer’s Archiv für Strafrecht（GA），Hamburg：R.v.Decker’s Verlag，1963，S.205-206.

[15]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第43页。

[16]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第44页。

[17]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.287.

[18]王良顺：《单位犯罪论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第179～182页。将单位犯罪行为区分为作为与不作为的观点在我国学者中占据主导地位，参见赵炳寿、周长军：《法人犯罪的构成理论研究》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1995年第5期；顾肖荣：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第165～168页；杜文俊：《单位人格刑事责任研究》，黑龙江人民出版社2008年版，第118页；李冠煜：《单位犯罪处罚原理新论——以主观推定与客观归责之关联性构建为中心》，《政治与法律》2015年第5期；娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996年版，第101页。不过，一个值得注意的问题是，尽管这些学者认为法人（单位）犯罪可以区分为作为与不作为，但是对于法人（单位）如何能够构成作为犯罪并未展开论述。

[19]Wolfgang Frisch，Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung，in：Mark A.Zöller，Hans Hilger，Wilfried Küper，Claus Roxin（Hrsg.），Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension-Festschrift für Jürgen Wolter zum 70.Geburtstag am 7.September 2013，Berlin：Duncker & Humblot，2013，S.362-363.

[20]德国学者中明确认为公司是以不作为的方式实施犯行的有Heine以及Frisch。鉴于Frisch的表述较为简略，故此处仅着重介绍Heine的观点。Frisch的观点参见Wolfgang Frisch，Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung，in：Mark A.Zöller，Hans Hilger，Wilfried Küper，Claus Roxin（Hrsg.），Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension-Festschrift für Jürgen Wolter zum 70.Geburtstag am 7.September 2013，Berlin：Duncker & Humblot，2013，S.362-363.

[21]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.288.(www.xing528.com)

[22]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.253.

[23]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.310.

[24]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.251.

[25]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.253.

[26]Günter Heine，Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，1995，S.288.

[27]Hans-Jürgen Schroth，Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte：Eine Studie zum Unternehmensstrafrecht，Gießen：Brühlscher Verlag，1993，S.178.

[28]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第561页。

[29]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第567～568页。

[30]Bernd Schünemann，Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalität，Wistra（Zeitschrift für Wirtschaft Steuer Strafrecht），1982，Heft 2，S.43.

[31]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第568页。

[32]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第569页。

[33]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第568页。

[34]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第37页。

[35]在德国刑法理论中较为普遍地采纳了客观归责与主观归责的区分，以及因果关系与客观归责的区分。参见Bernd Heinrich，Strafrecht-Allgemeiner Teil，3.Auflage，Stuttfart：Kohlmammer，2012，S.80-124；Wessels & Beulke，Strafrecht Allgmeiner Teil：Die Straftat und ihr Aufbau，42.Aufl age.Heidelberg：C.F.Müller，S.152-267.客观归责理论的倡导者Roxin也认为，其所创设的理论是一种以前人的研究为基础所阐发的“与因果性审查相联系的独立的归责理论”。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第244页。基于此，本文对因果关系以及客观归责进行了区分，二者紧密联系，同时位于逻辑思考上的不同阶段。另外需要说明的一个问题是，在我国刑法理论中，对于如何翻译德文中的Zurechnung一词存在不同意见，有的学者将其翻译为“归责”，有的则将其翻译为“归属”（例如童德华：《刑法理论中的客观归属论》，《现代法学》2002年第6期）。关于翻译用词上的选择及其内涵差别，参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第6～7页。

[36]Richard Busch，Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände，Leipzig：Theodor Weicher，1933，S.64.

[37]Richard Busch，Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände，Leipzig：Theodor Weicher，1933，S.164.

[38]Richard Busch，Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände，Leipzig：Theodor Weicher，1933，S.159.

[39]Richard Busch，Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände，Leipzig：Theodor Weicher，1933，S.165-166.

[40]Richard Busch，Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände，Leipzig：Theodor Weicher，1933，S.170.关于Busch以不可反驳的推定对个体的共同协力的论述，详见本书第四章第一节的内容。

[41]关于现代企业的基本组织结构形式，参见金玉阶：《现代企业管理原理》（第三版），中山大学出版社2003年版，第205～218页。

[42]新潟水俣病案件、熊本水俣病案件与富山骨痛病（又称痛痛病）案件及四日市烟害案件共成为日本四大公害案件。关于日本四大公害案件的介绍，参见张坤民：《中国环境执法大全》，中国政法大学出版社1993年版，第593～619页。

[43]关于反应停事件的介绍，参见顾肖荣：《经济刑法》（第1辑），上海人民出版社2003年版，第274页。

[44]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第267页。

[45]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第247～274页。

[46]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第26页。在笔者看来，贝克在其《风险社会》一书中对“因果性假设”的论述是具有重大的理论意义和现实意义的。然而，在目前我国刑法理论引入“风险社会”这一来源于社会学的概念（“风险社会”由贝克提出之后，西方国家社会学领域所引发的有关“风险社会”的讨论早已不局限于贝克所提出的“风险”概念）作为讨论背景之时，许多论者虽然注意到了“有组织的不负责任”对责任论的影响，但却没能意识到“因果性假设”对刑法中传统因果关系理论的冲击及其为“有组织的不负责任”所做的理论铺垫。

[47]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第26页。

[48]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第27页。休谟在其《人类理智研究》一书中说道：“当我们观察周围的外部对象和考察原因的作用的时候，我们绝不能从一个单一的实例中发现任何能力和必然联系，绝不能发现任何一种性质，将原因和结果结合起来，使这一个成为另一个的必然结果。我们只是看到，结果事实上确实是跟随原因而来。”（休谟：《人类理智研究》，吕大吉译，商务印书馆2009年版，第55页。）

[49]参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第72页。

[50]刘仁文：《环境资源保护与环境资源犯罪》，中信出版社2004年版，第201页。

[51]关于危险犯判断的讨论，参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第45页；韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第139页；张明楷：《危险犯初探》，《清华法律评论》1998年第1辑；张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期；张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期；刘涛：《法益　责任　危险——抽象危险犯争议问题探究》，《中国刑事法杂志》2012年第9期；高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学》2007年第1期。