公司犯罪构造理论：以不作为犯罪为基础

（一）将公司不法行为区分为作为与不作为的两分法及其缺陷

国内有学者认为，只要经过综合评定，能够肯定某一个危害行为确实是由单位实施的，并且单位对此存在着决策行为或者管理、监督不力，就应当认定为单位行为。总的来说，同自然人犯罪一样，单位犯罪也存在作为与不作为这两种形式，且单位犯罪的作为和不作为的成立条件与自然人犯罪是一致的：单位犯罪的作为是单位以积极的举动违反刑法禁止性规范的行为，而单位犯罪的不作为是单位以消极的举动不履行其法定的作为义务的行为。^[18]

不过，德国学者Frisch则认为，法人可能实施的、在构造上允许的犯罪行为也只能通过不作为的方式来实施。例如，在某一个案中，法人负有安全注意义务或产品注意义务以及召回义务，但法人并未履行这些要通过法人的机构人员或职员来执行的义务。或者，法人机构人员或职员履行了这些义务但没有采取充足的预防措施，由此就可视为法人存在不作为。当企业的机构人员或职员自身通过积极的作为来实施犯罪行为（例如诈骗或洗钱）并由此承担刑事责任时，也可认为法人存在不作为。作为规范对象的法人此时无论如何都违反了其所负担的义务——阻止为其工作的自然人实施犯罪行为的义务。^[19]

如果我们将公司作为独立于自然人、与自然人并列的刑法上的主体，那么认为公司既可以以作为的方式也可以以不作为的方式实施犯罪的观点从理论上而言似乎是合理的。至少，我们似乎没有理由在不法行为的构造上刻意地对自然人主体与公司主体进行区别。不过，假如我们认真地将公司作为有别于自然人的特殊的刑法上的主体，那么Frisch的观点可以说是有依据的。毕竟，当我们以公司自身的视角对公司的行为，而不是对作为个体的成员的行为进行观察之时，公司自身总是处于一个保证人的地位。既然如此，我们似乎也就难以直接认为，公司能够同自然人一样以作为的方式实施任何犯行。

公司是否能够以作为的方式实施犯罪这一问题并没有表面上看起来那么简单。如果认为公司能够以作为的方式实施犯罪，那么我们能够找到纯粹的以作为的方式实施，且能够被认定为是公司自身实施犯行的例证吗？其实行行为是什么？公司自身是如何着手实施实行行为的？如果以同一视理论或者代理责任原则的基本原理来看待公司的犯行，倒是可以认为公司能够以作为的方式实施犯行。毕竟，是作为自然人的个体成员具体实施了引致法益侵害后果发生的行为，个体成员当然可以以作为的方式实施该行为，而公司是为他人的行为承担的刑事责任。此种转嫁的方式似乎能够将自然人的一切要素以及特质，包括行为方式都归结于公司自身，如此一来，个体成员的实行行为就是公司的实行行为，个体成员的着手就是公司自身的着手。但是，这种处理方式毕竟不是将公司作为真正的刑法上的主体予以对待。即便认为公司内部拥有决策权的团体作出了实施某一不法行为的决议，但也不能将该决议直接作为公司自身的意愿。假如认为公司是真正的刑法上的主体，则对于公司自身行为以及意愿的观察必须基于公司这一主体自身，而非以个体成员的行为以及意愿为准。

正如上文所述，公司不仅是刑法上的主体，也具备不法行为能力，这种不法行为能力是以组织结构、讯息交互以及个体成员（自然人）的肢体上的举动为基础的。这种规范意义上的不法行为能力的发动并不同自然人那样由眼及心并最终由肢体来发动，而是需要循着公司内部组织结构系统，经过讯息的传达以及处理，并最终通过个体成员身体上的举动而在外部表现出来。在这个意义上，公司自身的意志并不直接是单个个体的意志，公司自身的行为并不是单个个体的行为。公司作为一个组织型系统，需要对个体成员生产的讯息作出反应，换言之，从宏观视角上予以观察，公司的不法行为能力是被动地触发的。不论公司自身对个体成员的违法违规行为的反应是鼓励、默认，还是未及时作出符合法律规范要求的处理，均属于被动式的反应。总而言之，公司这一独特的刑法上的主体只能以不作为的方式实施犯行。

（二）将公司责任界定为不作为责任的观点^[20]

1. Heine基于企业有缺陷的风险管理的主张

Heine认为，企业因自身活动所产生的风险既不能通过国家整体上的控制予以拦截，也不能通过个人刑法上的震慑予以拦截，只能一开始就通过企业自身将风险置于控制之下才能实现。^[21]社团对于自身设置的或者引致的复杂的风险系统具有管理权，基于此，社团就负担了特殊的集合型的责任，即其要采取必要的措施以保障符合秩序要求的，并不属于“不法”的企业经营管理，并避免企业风险变成现实。与之相应的，就产生出了规避危险的义务以及监督管理的义务。^[22]这也就是说，企业拥有监督保证人的地位，从这一身份中企业也就负担了规避风险和监督管理的义务。^[23]风险规制既可以通过激发亚系统的自我控制能力及其“责任意识”而实现，也可以通过持续不断的经验交流而对“责任意识”的背景条件进行适当的设置予以实现。^[24]在Heine的理论框架设计中，企业承担刑法上的责任需要满足以下两个条件：必要条件是存在有缺陷的风险管理，充分条件是企业典型风险的实现。^[25]在Heine看来，通过企业典型风险所实现的社会扰乱可以区分为以下三类：（1）不确定多数人（一定数量的人）的死亡或者严重身体伤害；（2）一般类型的公共危险；（3）特别严重的环境危害。^[26]

（二）公司的保证人地位以及保证人义务

根据本体论，不作为被视为什么都没做。然而立法者并不总是将无所作为作为不受刑罚处罚来处理，而是要对特定的行为期待作出价值评价，由此就赋予不作为规范违反的行为方式这一法律上的实质并对其附加以刑法威胁。^[27]由此也就涉及不作为与作为的等置性问题。为了解决这一问题，在个人刑法领域，保证人地位以及保证人义务的理论已经基本得到认可。在关于保证人地位的具体分类中，也存在基于对危险源的控制而产生的监护型保证人地位。^[28]

1.公司典型风险之一：来自物的风险

当我们在公司犯罪的领域讨论公司的保证人地位时，我们一般会认可公司对于其自身开展活动所引致的企业典型风险的保证人地位。其主要的原因在于，在这种情形中所存在的企业典型风险一般会涉及工业生产，尤其是在涉及特殊装备、特殊化工原料等可能导致发生危害公共安全（例如环境污染、重大食品安全、能源领域重大事故等）事故的领域，任何个人均无法承担起此种风险管理方面的责任，因此，在这些领域对公司的保证人地位以及保证人义务的认可几乎不会遭遇理论上的困难。

2.公司典型风险之二：来自人的风险(www.xing528.com)

（1）将企业雇员视为“危险源”及其理论争议。

较容易引起争议的是，公司是否要对作为个体的公司成员所实施的与企业有关的犯罪行为承担保证人义务。当我们着手论及这一问题时，我们可以对个人刑法领域中的企业主以及企业领导机构人员的保证地位进行类比。

Roxin将这种特殊的企业领导人的保证地位归于“在有责任的人的行为方面以上位关系为基础的保证人地位”这一概念之下。关于这一特殊的保证人地位，理论上也是存在争议的，德国学界主流观点对此是承认的，不过也存在少数否定意见。^[29]Schünemann即认为，将雇员认定为是立法者必须对其予以监视的“危险来源”至少是难以符合语用需要的。^[30]这一问题之所以较易引起争议，主要的问题在于，与危险品的保证人地位不同，这是一种关于人的，而非物的保证人地位。当个体基于自我意识作出了不法的决定之时，为何居于上级的人员要对此承担基于保证人地位所产生的责任，即是核心问题所在。

关于这一问题，Schlüchter认为可以将企业主以及领导机构人员的保证人地位视为是一种“延长的物的保证人地位”，这也就是说，企业主以及领导机构人员必须将“危险源”置于能够保障安全的监督之下，而不论这种危险是来自企业的物的方面还是人的方面。^[31]对于这种将雇员视为同物一样属于“危险源”的观点，Gimbernat是持否定态度的。不过，Roxin则认为，将雇员作为“危险源”是有可能的，只要有关企业的情况能够带来一种实施相应的犯罪行为的危险。^[32]

在公司刑法领域，由于公司自身是刑法规范的对象，公司是刑法上的主体，因此，当公司成员实施了与公司相关的犯行时，也就同样涉及了公司的保证人地位问题。当我们讨论这一问题之时，我们首先需要重视的是雇员的犯行是否与企业具有相关性，雇员是否是在其所承担的相关职能的范围之内，并在执行与此种职务相关的企业事务之时实施了犯行，公司是否通过组织体系架构对雇员的这种与公司相关的犯行施以必要的注意以及控制，换句话说，公司自身是否在实质上具备了与作为的规范意义上的等置性，而对于这种风险应被评价为是来源于物的还是人的则并不是最关键的。毕竟，在涉及有关物的危险源之时，公司对风险的管理通常而言是通过发布行为标准规范或者具体的行为指令，并由雇员予以执行而实现的。在这一意义上，所谓来源于物的风险与来源于人的风险本来就难以进行清楚明确的划分。此外，在问题的提出这一方面所存在的瑕疵也错误地引导了有关于此的讨论：实质上并非是将雇员自身作为“危险源”，而是将雇员与公司事务以及自身职能相关的行为作为潜在的危险来源处理。在这一视角之下，所谓将“人”作为“危险源”的问题设定本身就是不存在的，能够成为危险来源的永远只能是人的特定行为。

除了将雇员的特定行为，亦即雇员在其所承担的公司职能范围之内，为了处理与公司有关的事务所实施的行为作为一个潜在的危险来源看待之外，为了使公司的不作为（公司未能采取其本应采取的适当阻止雇员在其所承担的公司职能范围之内执行公司相关事务过程中实施犯行的、或者使犯行的实施在实质上尤为困难的相关预防措施）具有与“公司自身实施犯行”的等置性，还需具备的一个前提条件是，公司能够对雇员在其所承担的公司职能范围之内执行公司相关事务的行为予以控制。如果不具备这一前提条件，则无法充分地对公司的保证人地位予以说明。

在个人刑法领域关于企业主以及领导机关成员的保证人地位的论述中，支持这一保证人地位的观点主要是以领导人的命令权作为支持的。这也就是说，领导人依靠自己发号施令的权力，对导致结果的原因予以控制，基于此也就能够认为领导人拥有照管性保证人地位。^[33]当我们的目光从个人刑法领域转移到公司刑法领域时，我们所讨论的对象也就从作为个体自然人的领导人转移到公司自身。相对于领导人个人发号施令的权力所形成的控制而言，公司自身具有从超个人的特质中出现的控制力。

正如上文所述，在公司内部存在以组织架构以及职权分工为基础的控制体系，且群体内部的行为规范对于群体内成员也存在一定程度的控制效果，这种组织体内部所形成的控制尽管并未达到Roxin有关间接正犯的理论中所阐发的“组织控制”^[34]的程度，如果能够达到“组织控制”的程度则公司犯行的不法构造就应是间接正犯而非不作为，但是，在事实上，公司至少对于该组织体内部与公司相关的事务活动的控制能够达到相当的程度。当然，这种控制不可能波及到公司成员的任何行为，但在本论题之内也根本无需对这一点加以考虑。

如果基于保证人地位以及保证人义务的理论对法人以不作为的方式实施不法行为进行说明，那么，由于保证人学说是解决不真正不作为犯与作为犯的等置性问题所提出的理论，且正是基于这一理论，可以将与作为犯的实行行为同样程度看待的有法益侵害的类型的危险性的不作为承认为是实行行为。那么，一个可能被提出来的问题是，我们是否就可以说，公司自身是可以以作为的方式实施犯行的呢？或者说，公司只能经由为公司行事的作为个体的自然人来实施此种犯行？本书认为，这个问题并不是一个“真正的”问题。正如前文所述，作为刑法上的主体，公司自身是存在行为的，其与自然人行为的区别主要在于，对于公司自身的行为需要进行规范意义上的评价，其在自然意义上不可能被视为是一种自然人那样的身体上的动作或者静止。此外，一般认为，如果公司是个人为进行违法犯罪活动而设立，或者公司成立之后以实施违法犯罪行为为主要活动的，则不应认为是公司犯罪，而应属于自然人犯罪。作为公司刑法上的主体，公司自始应是合法设立，且以符合法规范和法期待的要求开展活动。因此，对于真正的公司犯罪而言，公司自身是不可能以作为的方式实施犯罪的，而只可能以不作为的方式实施。因此，基于不作为犯罪的基本理论，必须论证公司对于由其成员在其所承担的企业职能范围之内，为了处理与企业有关的事务所实施的犯罪行为未采取其本应采取的必要的预防措施。

（2）来自人的典型风险与非典型风险。

在上文中，我们将来自人的典型风险概括地表述为公司成员在其所承担的企业职能范围之内，为了处理与公司有关的事务所实施的具有违法风险的行为，由此，也就将公司成员所实施的与公司的业务范围无关的或者与个体成员承担的企业职能范围无关的行为排除出外了。

不过，在具体情形中，我们尚需要进一步对何为“典型”风险进行说明。在经济企业中，来自人的典型风险包括采用行贿手段获得商业机会，采用不正当手段获得其他企业的商业秘密等。但是，例如负责看管排污设施的工厂员工为了防止他人拍摄工厂向河流排放未经处理的工业废水的照片或视频，使用暴力手段实施了伤害他人身体的行为，这种由个体成员所实施的故意伤害行为是否能够被界定为是实现了来自人的典型风险呢？

从表面上看，个体成员所实施的人身伤害行为是在其履行看管排污设施期间，为了保证工厂“顺利地”排放工业废水而实施的，而且，工厂内部职工、人员阻拦他人（甚至包括采取一定程度的暴力手段）取得工厂违规排污证据的情形在现实中也并不鲜见。但是，这些并非都能够被评价为“典型”的在公司内部系统性地产生的来自人的风险。当我们谈及某种风险是否是来自公司内部系统性地产生的“典型”的来自人的风险之时，此种风险必须同时满足业务相关性以及可预期性这两个要件。在上述例子中，个体成员所实施的人身伤害行为尽管是在其履行职能期间发生的，符合业务相关性，但其并不符合可预期性这一要件——阻拦他人取得工厂违规排污证据的手段达到了人身伤害这一程度已经超出了公司自身对于员工履职行为的预期（当然，这种预期既包括合法行为也包括一定程度的违法行为）。这也就是说，为了保障工厂“顺利”违规排污，对实施取证行为的他人进行阻拦之时，如果工厂内部职工、人员采取了人身伤害的手段，那么这种人身伤害行为仅仅与实施该行为的个体成员的个人决意具有相关性，如果最终造成的结果已经达到较为严重的社会危害性程度，则对个体成员的行为要以自然人犯罪来处理。反过来，当阻拦行为仅仅止于轻微的暴力、胁迫或其他手段，例如在不危及人身安全的情况下采取喝止、驱赶、谈判、协商、劝说等手段，这些手段均可涵摄入公司以不作为的方式违反法律规范的范畴，在达到较为严重的社会危害性程度之时，即作为公司犯罪处理。在对业务相关性以及可预期性进行考察之时，我们常常可以通过观察此种手段是否普遍以进行判断。当公司内部职工、人员采取一些较为普遍的、多见的手段来使公司未履行其负担的风险控制义务之时，我们才能将其认定为实现了来自人的典型风险。在上述违规排污这种情形中，较为普遍、多见的手段包括：逃避相关机关的监管，在特定的时间（例如深夜）采取特定的方式（例如为真实的排污口设置伪装效果，瞒报排污真实情况，伪造数据以“证明”其排污达到相关国家标准和行业标准等）。当然，在有的情况下，这种“普遍性”的判断标准并不完全适用。例如，某工厂采取了一种较为“新颖”的方式以掩盖其违规排污的真实情况，这种方式尚未为其他同行业的企业效仿。尽管从一般意义上我们并不能说这种方式具有普遍性，但其已经满足了业务相关性以及可预期性这两个核心判断标准，因此，其也属于工业企业的“典型风险”的范围之内。