公司犯罪行为构造：比较研究及理论探索

（一）一般类型的间接正犯成立的可能性

在公司的不法犯行中，我们较容易设想到的一个可能性是，团体与个体之间就好比是间接正犯的关系。或者说，个体（雇员）就如同公司开展活动实施行为的工具一样，那么，这是否就意味着我们可以将个体作为无犯意的工具，而立于个体背后的团体相对于个体而言就是间接正犯呢？

这种假设从表面上看的确有其合理性。不过，公司犯罪刑事责任否定论者并不赞同这种设想。Engisch认为，不能与自然人犯罪情境中的间接正犯进行对比。如果由单个个体组成的集合（其与人合团体并不同一）将决议付诸行动，那么人合团体就不是间接正犯。^[4]这也就是说，在实施犯行之时，作为个体的成员是自身作出了行为决定，因此也就不可能成为某种“工具”。但是，这种反对观点并没有将团体对个体在行为决定方面的影响纳入考虑之中，因而其反驳的根据并不充足。

以间接正犯作为类比公司犯行的一个重要原因即是，在间接正犯的情形中，相对于直接实行犯而言，间接正犯是“行为人背后的行为人”^[5]，但是，在公司犯行的情形中，尽管我们能够将公司作为行为人，但我们是否能将公司视为“行为人背后的行为人”，并不是一个马上就能够得出结论的问题。

如果被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯，那么就不可能成立间接正犯的情形。因为此时直接行为人应作为正犯对行为承担后果，其也就不可能成为他人手中的“犯罪工具”，对其他共同参与人而言，只可能成立共同正犯、教唆犯或帮助犯。^[6]在Hafter的观点中，其已经指出团体中的个人拥有两个面向，这也就使得我们不能将个体作为负完全责任的正犯，从而也就开启对间接正犯进行类比的可能性。

一般认为，间接正犯成立的场合应为幕后操纵者对犯罪工具拥有支配地位，犯罪工具处于从属地位的情形。在理论上，已经认可了以下几种类型的间接正犯：利用无责任能力者，利用缺乏构成要件的故意，（目的犯的情形中）利用有故意的工具；利用适法行为，利用非刑法上的行为^[7]，利用者对被利用者进行强制并使其实施一定的犯罪活动，利用被害人的行为^[8]。不过，公司犯行的情形似乎也都无法适用于以上列出的任何一类间接正犯的情形：作为个体的公司成员是有责任能力者，因此，公司自身的不法行为不可能被视为利用无责任能力者的情形；公司成员在收到上级指令之后所实施的行为往往是与其业务具有相关性的行为，作为个体的成员对于指令的具体内容以及所实施的行为可能具备的相关风险是知晓的，也不属于“不知情者”，因此，这也不符合利用不知情者，即利用缺乏构成要件的故意的间接正犯的情形^[9]；基于相同的理由，公司自身的不法行为也分别不可能符合利用有故意的工具、利用适法行为、利用非刑法上的行为等情形。

（二）组织控制理论适用于公司不法行为的可能性

不过，目前为止的分析并不能直接否定将间接正犯作为类比的可能性。从关于间接正犯的理论中产生的“组织控制”的概念似乎也有可能成为一种有效的分析工具。

1.组织控制理论概述(www.xing528.com)

“组织控制”作为间接实行人的新形式，最早是由Roxin于1963年提出的。Roxin认为，除了通过错误的意志控制以及通过强制的意志控制，还存在着第三种间接正犯形式，即“通过有组织的权力机关实现的意志控制”^[10]。在这三种类型中，最后一种与本论题相关，其争议也最大。

关于上述第三种情形，Roxin首先谈及的是纳粹时期的暴力控制。^[11]“国家机器在没有强制与欺骗的情况下，也要确保命令得到实施，因为这种机器本身就保障了执行”^[12]，在此种情形中，间接行为人是指各种处在操作国家机器的位置上，通过发布指示而对犯罪行为产生影响的人。在这样的犯罪行为中，实施人是谁无关紧要。在这一分析中，Roxin提出了“可替换性”的概念，即直接实行人不受限制的可替代性。正是由于直接实行人的可替代性，幕后人能够控制这个事件。这个直接行为人只是一个在运行的国家机器中可以更换的“螺丝钉”。那个最终亲手实施杀人行为的人，作为直接实行人是应受刑事惩罚的这一点并不会改变这种情况。也正是因为这种“可替换性”，将在这种情形中的间接实行人与教唆他人作出实施犯罪的决定的情形区分开来——由于这种“可替换性”使得犯行的实行并不具有依赖性。直接实行人是因为其亲手实施了犯行，而幕后人是处于操纵国家机器的位置上而具有了间接性。^[13]除了国家机器的掌控者之外，Roxin提出的另一种组织控制形式是犯罪团伙。在团伙中不仅以一种命令关系为基础，而且还存在着一种在国家之内的以违反法秩序为目标的整体性机构。这就是说，其是以一种“国中之国”的形式开展其活动的。犯罪团体中的个体如果是以整体之中承担机能的一部分而实施行为，就像一个机器上的螺丝钉一样，那么，在此意义上，也就可以将此种犯罪团伙视为组织控制的一种形式。^[14]

2.经济企业与组织控制

尽管Roxin认为其所主张的组织控制的概念并非如批评者所指出的那样是一种“实行人身份的扩展”。但Roxin本人明确表示反对将这种组织控制的构造简单地适用于在经济企业或者其他有等级划分的部门中的上级引起犯罪行为的情形。Roxin持反对意见的主要原因在于，在此种情形中通常缺少在组织中才具有的实施人的可替代性，因而也就真正存在那种“实行人身份的扩展”^[15]。之所以得出经济企业中缺乏实施人的可替代性这一点，也与Roxin对“可替代性”的判断方式以及内容限定有关。在Roxin那里，关于直接实行人是否具有“可替代性”的判断实际上并不是一个完全基于事实所进行的判断，其也与由直接实施者所实现的构成要件的特殊性相关。在国家犯罪、恐怖主义犯罪以及有组织犯罪（例如杀人的行为构成）中即存在着这种可替代性。但是，在法秩序范围内所开展的经营活动中，一个部门领导人要求一名雇员伪造文书，如果雇员实施了该伪造文书的行为，那么部门领导人就只是一个由雇员作为实行人实施的符合构成要件行为的教唆人。在一个合法的开展工作的组织中，必须可以期待雇员不去遵循各种违法的指示。^[16]因此，Roxin实际上只认可了经济企业中的幕后者能够成立教唆，但不可能实现组织控制。

当然，我们需要注意的是，在Roxin的上述关于组织控制的论述中，其所主张的幕后人，亦即间接实行人依然是一个自然人，该幕后人与直接实行人最大的区别在于，幕后人操纵了国家机器——整个组织架构，幕后人将自己的意志贯入国家机器之中，并依靠国家机器传递命令，最终由直接实行人亲手实施了符合构成要件的犯行。然而，如果以公司自身的犯行为背景，并引入Roxin的组织控制概念，那么，我们在这里所说的“幕后者”就并非是某一操纵整个组织的自然人，而是作为组织型系统的公司自身。

相对于由幕后者操纵国家机器所形成的组织控制而言，经济企业内部所能形成的控制程度上要低许多。正如上文以社会学以及心理学相关理论为理论工具所进行的分析那样，企业内部的组织架构使得来自上级的指令得以执行；在企业内部存在着群体规范，个体成员违反群体规范之时，即会受到来自群体的不同形式的惩罚。当这种内部规范在内容上与法规范存在冲突之时，不法行为就有发生的可能性。同时，鉴于经济企业自身的特性，其内部的组织控制并不能达到完全压制个体的意志以及自由决定的程度。尤其是，当群体内部规范在特定的范围内与法规范存在激烈冲突之时，个体的意志决定即具有了显著的重要性。

显而易见，首先，在可实施的犯行的类别上，公司自身的组织控制不可能像国家犯罪、恐怖主义犯罪以及有组织犯罪中的组织控制一样使得直接实行人实施故意杀人等暴力犯罪行为。第二，经济企业中的确存在雇员的可更替性，并且，在实践当中，为了保住工作以及维持生活，雇员也有可能在明知上级指示与法规范存在冲突之时依然决定实施符合上级指示以及企业内部群体规范要求，但违反一般法规范要求的行为。但是，在Roxin看来，这种情形已不属于“可替代性”这一核心概念的涵摄范围，而仅能够被评价为是上级的教唆。由是观之，Roxin所言的“可替代性”并不仅仅如同其字面所指的那样，指团体中某一成员能否为团体中其他人员所替代，更是指在存在两种规范冲突，即团体内部行为规范与一般法规范的冲突之时，根据当时的情势我们能否期待特定团体（Roxin仅仅将国家机器、恐怖主义组织以及有组织犯罪活动组织囊括其中）中的个体能够不遵循违反的指示，如果在一般观念上能够产生此种期待，则认为幕后者不能真正对个体进行行为控制，该个体并不具有“可替代性”；而如果不能如此期待，则认为幕后者已经实现了对个体的行为控制，该个体具有“可替代性”。另外，在犯行类别上，Roxin也限定于故意杀人等特殊的犯行类型。基于这一理解，我们也就能够得出推论，经济企业内部所形成的对人员的控制强度并不能达到Roxin提出的“组织控制”的强度，组织控制才是Roxin反对将组织控制的构造适用于公司犯罪的关键原因。同样地，尽管Heine在其关于原初的社团刑法的理论框架中也强调了大型企业内部的“组织控制”^[17]，但Heine所主张的公司不法犯行的构造是不作为。这也说明，Heine所言的组织控制与Roxin的理解并不是完全一致的。

同时，这也并不意味着，我们在公司犯行的相关讨论中必然遵循了Roxin所阐发的另一个观点，即在经济企业中如果部门领导人要求雇员实施某种犯行（例如伪造文书），且雇员实施了该犯行，那么部门领导人并不是幕后人，而是教唆者。然而，在公司自身的犯行中，公司是不同于自然人的另一种刑法上的主体，因而公司是不可能成立教唆的。由此，在放弃了将公司自身类比为间接正犯这一理论上的尝试之后，我们需要寻找理论上的其他可能性。