公司犯罪责任：施行者与社团因子的影响

在对组织体的行动进行整体分析时，一个必须正视的问题是，由于公司刑法中的主体自身所具备的特殊性，我们无法在各个要素上与以自然人为模板所构建的传统个人刑法中的各个要素进行一一对应。同时，如果承认了公司自身的“意志”，那么，依循传统个人刑法的框架结构，我们所探讨的问题也就必然会被导向关于公司自身的“故意”和“过失”这一方向。然而，从Hafter开始直至现在，持公司犯罪刑事责任肯定论的许多学者在进行论述时，也只讨论了社团心理等概念，却未触及公司自身的“故意”和“过失”，这似乎暗示出，承认公司拥有自身的“意志”并对此进行进一步的阐述是徒劳无益的，也必然会导致失败的结局。

总而言之，公司这种组织型系统并不是在“公司”的标签之下以自然人为模板进行翻版，也不是个体的简单叠加，在公司或者社团、法人这样的组织型系统中也就不可能存在自然人的那种“意志”，也不可能存在由自然人的意志简单叠加起来的“集体意志”。

我们无法否认的是，在公司或者社团、法人中，存在一个由不同部门所组成的结构，一个组织体，同时各个部门也负担了不同的功能，该组织体具备相对于环境而言的封闭性，组织体内部通过此种结构以及功能进行生产和维持。换句话说，这种组织体已经构成了Luhmann所说的组织系统。根据Luhmann的自我生产的系统理论，沟通是基本的社会系统要素。同时，沟通与意识是完全分离的。对生物的系统而言，不需要对环境的“知觉”，或有关环境的知识。对于基于意义的意识系统或社会系统而言，意义的自我再生产模式给予了“重新进入”的可能性。也就是说，在系统内呈现系统与环境间差异的可能性。这种重新进入的区别过程，将这些系统的基本运作“结构”起来。在社会系统中，也就是在沟通系统中，沟通的基本运作的发生，乃是透过在“讯息”和“告知”之间所进行的“理解性的”区分。讯息可以只涉及系统的环境。作为行动而归属于施行者的“告知”，则负责了系统本身的自我生产的再生产。在这个方式下，讯息和告知被迫合作，被迫形成了统一性。如果没有将讯息与告知基本地区分为不同种类的选择，那么理解就不会是沟通的面向，而只是简单的知觉而已。换句话说，“如果没有三个选择的过程——讯息、告知和理解的总和，就没有沟通，只是直觉而已”^[59]。

在我们摒弃了人体（或者说自然人）的模板之后，我们也就无法援用“意识”、“意愿”等概念了。在有关公司的犯行中，我们能够看到的是一种组织体的倾向性，具体而言，就是导致由作为成员的个体所实施的，具有一定社会危害性行为的犯罪倾向性。具体而言，在公司这一组织型系统内部，致罪因子个体与个体之间的、个体与群组之间的通讯逐渐形成一种在道德上存在疑问的内部规范，当处于较高层级的群组对公司中出现的致罪因素不予回避，不予清除，默认其存在及持续，甚至是鼓励此种致罪因素发挥影响之时，组织体系统就通过等级实现并控制了此种在道德上存在疑问的内部规范的贯彻执行。

上述分析是以公司内部存在致罪因子这一假设为前提的。由于公司这一自我生产系统相对于其环境而言是一个封闭性的系统，关于致罪因子进入这一系统中的路径，可以认为存在如下三种模式：第一种模式，在公司这一系统内部，自上而下地继受了原初的致罪因子，那么，这一致罪因子即是由来于公司领导层——董事会、董事、大股东、高级经理人员等。第二种模式，在公司这一系统内部，自下而上地扩散了致罪因子的影响范围。第三种模式，从系统与环境的交互过程中得来，即从外部环境中（自愿地或不自愿地）吸纳了致罪因子。当然，鉴于公司是一个自我生产的系统，如果致罪因子在该系统中开始发生作用，那么其具体的历程并不局限于自上而下或者自下而上的模式，而是在系统内部通过等级控制，在交往中不断得到强化并扩散的。例如，出于追逐商业利益的目标，公司高级管理层试图采取违法手段开展商业活动，并授意下一级下属具体开展相关商业活动。这一命令通过层层传达最终使得最下级的职员具体实施了不法行为——不论最下级职员是否认为这一商业活动是否存在合规风险，是否违反了自己的良心或商业活动准则。或者，下级职员迫于高级管理层提出的追求绩效目标的压力，提出了存在合规风险的行动方案，甚至是擅自采取了相关行动，而这一行动方案在由下至上层层上报的过程中，得到了高级职员以及管理层的默许，最终成为不成文的商业活动惯例。甚至，当行业内某一公司采取了此种商业活动方式之后，处于同一行业的其他公司感受到竞争压力，将此种商业活动方式予以吸纳，并最终演变为行业内普遍存在的商业惯例。当然，作为一个自我生产系统，在公司内部当然也存在着将致罪因子通过内部系统排除出该系统的可能。因此，在公司中存在致罪因子最终并不必然会导致犯罪的发生。(www.xing528.com)

在文献中，学者们已经注意到了这种“社团倾向”或者社团犯罪倾向。但是，对于这种“社团倾向”，公司犯罪刑事责任否定论者是持有怀疑态度的。例如，Schünemann教授认为，“社团的犯罪倾向”至多也只能显示出源自个人的有过错的组织行为，并在规范论意义上再次进入一个永无止境的循环。尤其是，源自个人的有过错的组织行为无论如何也不会违反刑法规范，因此，基于一种完全不同的规范即组织体规范而对法人施以刑罚处罚实际上是将相关危害行为硬归结为是所谓的违反刑法规范的行为。^[60]John Christina Dous也认为，应对“社团倾向”这一以团体动力学为包装的概念进行去神秘化。正确的表述应该是：各种群体心理学因素的集合能够在某种程度上说明不断攀升的自己企业的犯罪行为，但是“社团倾向”并非刺激犯罪行为发生的原因，也不是使个体行为人屈服的抑制因素。人才是最主要的因素。将各种现象进行人格化处理之后组合成企业倾向使得解释更加复杂，最终使得可追溯至人的关联因素变得过于简单，并严重偏离了个人本身。因此，人们应该采取的刑法路径是以单个企业成员之间的社会机制为导向的路径，而非把注意力放在以社团倾向为尊的路径之上。^[61]

然而，公司犯罪刑事责任否定论者的上述观点并不足以否定我们可以将组织型系统中的犯罪倾向作为一种存在于该系统之内的、在心理层面对作为个体成员的行为产生一定程度的控制的超个人的特质。即便是持公司犯罪刑事责任否定论的Schünemann教授，也是认可这种组织对组织内部的个体进行控制的情形的存在的。Schünemann教授在对现代企业中典型的去中心化对公司犯罪的归责问题的影响进行分析时指出，由于直接执行机构人员在企业等级体系中具有高度的依附关系，且下级职员有很高的可替代性，对于在企业中普遍存在的异常行为规程而言，直接执行机构人员仅仅拥有微薄的反抗力量。^[62]如此说来，Schünemann教授既然承认了在组织体中的异常行为规程是普遍存在的，也即是说明，这种来自于组织体内部的、可能最终导致具有社会危害性后果的倾向性必然是以某种方式在组织体内部得以扩散且未得到有效、及时的制止。同时，鉴于现代企业内部存在的去中心化现象，仅仅凭借某个个体的力量既无法实现此种大范围的行为模式的扩散，也相应地无法实现对此种扩散的精确控制。那么，也就不可能如Schünemann教授所说，此种社团的犯罪倾向“至多只能显示出源自个人的有过错的组织行为”。

Dous的观点也显示出其对社团倾向及其在公司刑法中地位的误解。当我们论及公司的犯罪倾向性之时，其已经不是单个个体的心理要素在团体层面的叠加了，而是出现了超个人的特质。对于身处经济组织内部的个体而言，其面临着群体压力的影响。这种群体压力迫使其遵从团体内部规范，其行为具有从众性，甚至，个人违反群体规范也会受到直接惩罚。^[63]在现实情形中，这种来自群体的具有确定性以及及时性的内部惩罚产生的心理强制效果比具有不确定性（取决于罪行是否能够被执法机关发觉并提起诉讼）的法律惩罚的威慑可能具有更大的影响力。同时，尽管我们也不会否认个人的自我决定的重要性，但在与公司有关的犯行之中，对单个成员之间的社会机制的观察无法揭示出这种我们已经证实的，对公司犯行的产生有着重大影响效果的超个人的特质。“有组织的不负责任”的现象也说明，仅仅追溯单个个体的影响力并实现对个体的归责实际上也是非常困难的。