公司犯罪责任理论研究：不可反驳的推定与因果关系

与Hafter所提及的团体心理的概念相类似，Busch也提出了精神氛围这种概念。不过，与Hafter以机关决议机构以及个体的意志交托为基础而主张的在团体中存在一个“意识组织”的观点不同，Busch不是从一个所谓的意识组织，而是从个体出发来对公司内部的精神以及观念问题进行观察的。作为实行人的个体常常通过某一在社团中有意识地引起的对社团利益的过高评价，通过在社团事务中创设普遍的行为规则，通过对某一最好被标记为规范的社团精神的观念予以维护，以决定实施特定的具有刑事可罚性的行为。正是经过这一发展进程，社团内部的精神氛围就形成了。^[9]在社团持续不断的运行中，这种精神氛围试图实现的结果是，通过个体作出决定，以实施具有刑事可罚性的行为。这些具有刑事可罚性的行为应当服务于社团的利益，实现社团的目的，实现社团所支持并传播的理念，而如果没有社团的精神以及观念的运行以及影响，这些具有刑事可罚性的行为就不会被实施。

在Busch看来，社团的精神以及观念的运行、影响是社团内部有意识地完成的工作的结果，换句话说，这种社团内部有意识地完成的工作是以社团成员有目标的共同协力为基础的。当个体成员就某事项作出表决之时，也就确认了在具体的行为指示中所包含的集体决议，个体对犯行的实施所表现出的客观上对集体行为的参与。反过来说，倘若无法确定是通过社团精神实现了此种影响，那么，就难以通过凭借全体成员的共同协力以及个体成员对犯行的参与来确认犯行发生的原因。^[10]

尽管Busch搭建起了上述一般性的有关社团精神引致不法行为发生的理论框架，但Busch也意识到了一个被Hafter有意无意地忽视了的问题：并非所有的在精神以及观念上预计会产生影响的情形中都存在社团的活动，且社团的活动及其影响都可以被辨认和理解。Busch首先求助于经验上的观察以试图解决这一问题。“在通常情况下我们可以说，从经验上看，根据对可能性以及一般情况的考虑，精神以及观念的运行是可能导致特定类型的具有刑事可罚性的行为的产生的……即便不是更加确保了具有刑事可罚性的行为的发生，也至少是使其有可能发生，不过并不能确保恰好是由某人实施某一具体的具有刑事可罚性的行为。”^[11]

在对团体的精神以及观点在心理层面对具有刑事可罚性的行为所产生的影响进行分析之后，Busch着手从物理层面对具有刑事可罚性行为的发生进行分析，或者说，如何确认个体社团成员积极地参与到受到精神以及观念影响的社团活动的行为之中？Busch考虑到了实践当中多数人共同协力实现某一共同的目标所固有的特殊性：只有一定比例的少数的处于领导地位的人才是活跃的，社团成员中的大部分人仅仅会去选择，是追随那些处于领导地位的人还是脱离他们；而单个的积极参与其中的社团成员既不负责执行社团功能，在团体中也不担任领导职务，多数情况下是会赞同那些处于领导地位的人的提议，认可处于领导地位的人所创设的目标，通过公开地将社团的目的认可为是自己的目的，通过做出贡献以及服从社团纪律而赞同并支持处于领导地位的人的活动；在加入以及留在社团的活动中都可以发现这些情形。^[12]在这一分析过程中，Busch认为个体社团成员的参与行为都属于原因，个体社团成员对犯行的参与就共同组成了一个整体，其产生出了共同协力，对犯行最终的发生产生了整体影响；同时，一个现实的问题是，我们无法对个体成员身体上的行为方式进行调查。^[13]

为了解决这一在Busch看来通过经验观察可以如此认为，但实践当中不可能对每一个个体的参与行为及其产生的对犯行发生的整体影响的协力作用予以调查的证明难题，Busch随即使用了推定的方法。具体而言，如果社团成员的整体行为所产生的整体影响以鼓动、要求以及指令（命令）的方式使得社团代理人、助手以及学徒自主决定实施具有刑事可罚性的行为，即推定社团成员的整体行为所产生的整体影响是导致具有刑事可罚性行为发生的关键性动机。同时，这种推定为不可反驳的推定。^[14]

Busch也考虑到另外一种情形，即社团成员的整体行为所产生的整体影响藉由激起一种与特定利益群体完全不同的或者相左的法敌对观念，或者激起一种将社会利益评价为低于社团利益的观念而产生一种整体上的由这些人实施具有刑事可罚性行为的倾向性，从而使得社团代理人、助手以及学徒自主决定实施具有刑事可罚性的行为。在这种情形中，就不可能运用这种推定的方法，因为缺乏一种从一开始就在实质上被予以确定的犯行的相关性。故而，处理这一问题的方法就只能是，认为社团成员的共同协力产生了整体影响——这种整体影响的后果显示为对社团的精神以及观念的影响，但是同时并不考虑这种整体影响是否就成为实施社团不法行为的原因。这是因为，这种整体影响成为原因的可能性就已经奠定了刑罚责任的基础，由此人们就通过创设一种具有法敌对性质的以实现社团成员共同协力为指向的社团精神而令社团承担责任。^[15](www.xing528.com)

从Busch的论述来看，其基本思路是尝试在传统的个人刑法的理论框架范围内进行延伸和拓展，将个人刑法基本理论原则的外延推至“最外部边缘之处”^[16]。这种做法突出表现为，在Busch的论述中，不论是采取推定的方法还是从因果关系理论中的条件公式出发，并对其过于宽泛的缺陷进行限制，尤其是以相当性对其进行限制的做法^[17]，最终落到具体的具有刑事可罚性的行为之时，都突出强调该具有刑事可罚性的行为是社团代理人、助手以及学徒自主决定实施的。由此得知，实际上，Busch最后依然是以自然人（即社团成员）的行为作为论证法人刑事责任的关键联结点。

相较于Hafter而言，Busch对实践的观察更为清楚。在Hafter那里，其预设的一个团体活动的情境主要是基于全体成员大会作出决策并进而将该决策贯彻实施的模式。在这种较为理想的情境中，意志的交托以及对团体的服从都能够以一种较为直观的方式予以观察。而Busch则承认在团体中只有一定比例的少数处于领导地位的人才是活跃的，普通团体成员的意志在许多情形下只能经由经验感知，或者推测其默认了领导人员的决策。在正视了由此所导致的证明难题的情况下，Busch才会以“相当性”对条件公式进行限制，采用不可反驳的推定来论证团体意志对个体行为的影响。

然则，在Busch的观点中占据十分重要地位的推定这一理论工具，尤其是不可反驳的推定，实在存在较大的问题。中外学者们一致承认，推定的概念十分混乱。^[18]例如，有学者认为，所谓推定，就是根据已经查明存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断。判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。^[19]据此，推定是允许基于事实或逻辑方面的依据加以反驳的，这是因为，推定具有或然性推理的本质，即使推定所依据的基础事实（小前提）是真实的，也不能保证其结论的真实性。如此也就否定了不可反驳的推定的存在。同时，推定内部也存在类型的区分。其中一种区分即为法律上的推定与事实上的推定。有学者根据设置目的之不同，将法律中的推定区分为七种。^[20]有学者认为，真正意义上的法律上的推定和事实上的推定本质是一样的，都是对事实的认定，都是允许经过反驳而推翻的。唯一的区别在于法律上的推定是立法者将某个事实上的推定明确加以肯定，从而上升为立法的形式。而尚未上升为立法的形式，但仍旧在司法实践中被法官使用的推定，是事实上的推定，或者称为审判上的推定。^[21]而有的学者则认为，事实上的推定实质上就是推理。^[22]由此可见，关于推定的概念，推定的类别等等问题，在理论上是一个争议过多、混乱且未达成一致意见的重大论题。而对不可反驳的推定这一理论工具的使用，则更要抱持审慎的态度。然则，Busch仅以经验上可以推知团体的精神以及观念可能导致特定类型的具有刑事可罚性的行为的产生，但苦于证明困难，而有在某类情形中使用不可反驳的推定的方法，但又未解释使用不可反驳的推定的合理性与必要性。在这一意义上，我们并不能认为Busch已经较为令人满意地回答了问题。

在社团某些成员激起了实施具有刑事可罚性的行为的倾向性的情形中，Busch又较为武断地认为，此种倾向性成为导致社团不法行为产生原因的可能性就已经奠定了刑罚责任的基础。尽管Busch在此之前已经使用“相当性”对条件公式进行了限制，但是，在对具体情形进行分析的过程中，我们依然会认为，此种倾向性距离结果依然存在一定的距离，其并不符合“相当性”的要求。