公司刑法规范对象：集体、组织或系统

（一）公司作为集合体的法律形象及其缺陷

在中世纪，注释法学家即认为团体是由团体内部的个体组成的。^[92]一直到20世纪初，在公司犯罪刑事责任肯定论者，例如Hafter关于团体的行为的论述中，尽管也认为团体中产生了其自身的行为与意志^[93]，但其实际上依旧是将公司或社团这类组织体视为由作为自然人的成员所组成的特定的集合。

Hafter对人合团体的意志形成进行观察时即发现，如果某一非经济型的团体将其成员聚集起来并由出席的全体成员作出了一项决议，那么在此种情形下，由部分聚合起来的作为个体的成员就形成了统一的想法，从个体的“相互分离的各个意志”中形成了一种来源于个人意志的特殊意志。此种特殊意志可以与个体成员的个人利益相背离，决议的产生来源于集体需求。此种特殊意志并非是组成该特殊意志的个人意志的简单相加，其是由个体的意志相互交融并更为紧密地结合起来而产生的，显而易见的是，此种相互关联地予以产生的社团意志要比与之相关的个体的意志决定更为有力。^[94]在Hafter所举出的这一例子中，原本相互分离的个体在团体中被聚合起来，并由此产生了不同于个体意志的特殊的集体意志。之所以能够产生此种聚合，Hafter的解释是，由于社团的组织意味着将社团的工作分配给每一个个体成员。因此，首先出现的仅仅是个体的意志形成对外的单个的生活表达；随后，全体成员大会所做出的关键性的决议，委托给某一委员会并最终委托给某一承担责任的个体。在处于某一特定范围内的作为个体的成员联合起来组成联合体的过程中，就需要交托出个人意志，此种服从性首先表现为服从于集体利益，亦即，服从于法律的要求或者仅仅服从于基于社团章程共同地予以确定下来的社团指令。同时，如果社团成员这一身份得到确认或者意欲对该身份予以确认，那么就表明个体表示出其对法律以及章程的服从，由此也就暗示出，该个体从一开始就了解，全体成员大会要以某种特定方式作出某项决议，例如经理独立就某商业活动缔结契约等。^[95]

从Hafter的上述观点中我们可以很容易地发现，其对于团体的认知是偏向于将其作为一个由多数个体共同联合起来组成的集体。诚然，这种组成社团的模式极为常见，但其更加适宜于结构简单的社团。在这种社团中，沟通的渠道常常被描述为单向的：意志在每个个体内心中生成，并从每个个体中被交存在一起，交存意志的同时也表达了服从；在汇总之后，经由特定的程序，达成决议，并从另一个渠道转交给作为具体执行者的机关成员。这种简单的构造看似明了，也简便易懂，但也正是由于其过于简练而遮掩了其他信息。换句话说，过于简单的划分形成了“黑箱”，看似简单的信息从一端到达另一端，但其中具体发生了什么，我们却无从得知。长久以来，我们似乎认为，过于细致的观察是不必要的，我们只需要看到最终出现了社团的意志，且这种社团的意志明显有别于个体的意志，就已足够。然而，我们如何能够说，此种社团的意志是社团“自身”所产生的，而不是经由多数人在进行简单的数学运算之后，“计算”出了，或者说人为地虚构出了一个“意志”并以“社团意志”对其进行命名呢？

由于将团体视为个体集合的认知路径并没有清晰地解释从社团中产生的意志以及行为如何能够被视为是社团“自身”的，从其理论框架中产出的成果也就较为容易地遭受到来自社团刑事责任否定论者的批评。Friedrich v.Freier即认为，即便能够显示出社团是一种不同意志内容的合成体，且自然人也负有此种合成体或整体的义务，也是不够的。^[96]并且，集体决定完全无法体现出集合体的特征，也与为集合体工作的机关成员不一致，机关成员能够显示出集合体的特征但仍旧还是属于自然人。^[97]

为了将集合体与作为集合体成员的个体区分开来，公司犯罪刑事责任肯定论者尝试着在集合体中发现新的要素，以使得我们无法继续将集合体视作是组成集合体的多数个体的叠加。在这一思路的指引下，Busch即提出了“精神氛围”的概念。“作为实行人的个体常常通过某一在社团中有意识地引起对社团利益的过高评价，通过在社团事务中创设普遍的行为规则，通过对某一最好被标记为规范的社团精神的观念予以维护，以决定实施特定的具有刑事可罚性的行为。通过这些活动，就会形成一种精神氛围，此种精神氛围使得有可能产生具有刑事可罚性的行为，并因此在心理影响的意义上成为此种具有刑事可罚性行为的原因。此外，在通常情况下，尤其是在政治性团体中，观念扩散、世界观逐渐形成，这些改变必然会导致推翻既有的社会秩序并否定由社会秩序所保护的法益，或者，这些改变导致为了实现合法的目的而赞同使用法律所不允许的手段，并且将使用法律所不允许的手段视为是必须的或者甚至是值得的。在所有这些情形中，都存在社团持续不断的运行和影响以及个体的集合的观念——至少是在社团中团结联合起来的成员的集合（显然在通常情况下，尤其是在世界观团体以及政治性团体中，是不确定的多数人的集合），并试图实现如下结果：通过个体（不仅是社团机关成员而且还包括处于社团原本活动范围之外的个体的社团成员以及自身并不属于社团的学徒）以决定实施具有刑事可罚性的行为——根据实行人的意愿，这些具有刑事可罚性的行为应当服务于社团的利益，实现社团的目的，实现社团所支持并传播的理念，而如果没有社团这方面的精神以及观念的运行以及影响，这些具有刑事可罚性的行为就不会被予以实施。”^[98]

Busch所说的这种精神氛围，在现代企业管理中，往往将其标记为企业文化或者其他类似概念。正如上文所述，在美国有关公司犯罪刑事责任理论基础的讨论中，也有一些学者主张以有缺陷的企业理念作为企业承担刑事责任的基础。^[99]也有美国学者指出，美国特有的文化环境是导致美国公司犯罪、白领犯罪多发的重要原因。^[100]如是观之，精神氛围、企业理念、企业文化等概念可谓是不同时代的不同表达，在实质内涵上，这些概念是一脉相承的。其均致力于强调在企业内部存在着由精神性要素积聚而产生出的超个人的、依附于集合体或者联合体的精神世界，并以此为重要的界分标志，既将集合体与个体区分开来，又试图暗示出，在集合体中也存在着同自然人的内心世界具有某种程度的相似性的、无法用肉眼予以观察的“心理”或者“精神”，并由此产生出对集合体予以归责的可能性。不过，仅仅是这种宽泛的所谓的有缺陷的企业精神或者企业文化的概念，是否就足以能够阐述集合体因何“是这样”，是否足以说明法人的刑事责任基础呢？毕竟，即便抛开Busch在其指导理念上首先是将集合体作为一种“同命运者”来处理，正如上文所述，这种“同命运者”的概念由于时代背景以及政治背景等因素是一种不恰当的概念^[101]，Busch在其论述中也是偏向于以世界观团体以及政治性团体用以说明其主张的“精神氛围”。在经济团体，例如经济企业中，如何能够说明其中存在所谓的世界观的扩散呢？除此之外，一般而言，在较大型的企业中才能找到相关因素，并将各个相关因素统一命名为有缺陷的企业理念或企业文化。在小型企业，甚至是一人公司中，如何解释存在有所谓的有缺陷的企业文化？即便能够说明其存在，又如何具体阐述其在如此小规模的团体中最终如何导致具有刑事可罚性的行为的产生？

由是观之，尽管学者们已经认识到，由多个个体所组成的团体与作为个体的自然人之间的确存在区别，且这种区别显然并不能局限于我们从表面上能够观察得到的团体至少是多个人以特定方式组合而成的集聚。当学者们试图由表及里地对此种集聚进行进一步观察之时，也确实地发现存在精神氛围以及企业文化、理念等超个人的精神集聚现象。然而，不无遗憾的是，精神氛围、企业文化等概念由于自身固有的模糊性这一缺陷而无法较为圆满地自圆其说。同时，主张这些概念的学者实际上也并未清楚地说明，这种超个人的精神氛围或者企业理念或文化到底是如何产生的，其运作的具体渠道如何，为何这种非自然意义上的“精神”可以使得社团作为（刑）法规范的对象，成为社团承担刑事责任的根据？

（二）作为组织体的公司

在进行第一次范式转换的过程中，公司犯罪刑事责任肯定论者中已经有学者注意到，我们以往仅仅强调的是作为自然人的个体与团体的差异性以及相似性，但其不足以说明团体“是什么”以及其“为何”是其所是的那个东西。

在近几十年的文献中，“组织体”这一概念取代了以往的“集合体”的概念而频繁出现。尽管我们也承认，在Hafter的论述中也出现了“有组织的人合团体”^[102]的字眼，但是，Hafter所理解的这种“组织”与现代理念下的“组织体”是存在着重大差别的。前者仅仅强调了个体在集聚过程中所采取的方式，但在其精神内核上，并未探究这种“有组织”地构建出的东西具备如何的主体性。从“集合体”到“组织体”并不仅仅是一种标签的更换，其所体现的恰恰是对社团在认知上的改变。

在“有组织地”予以产生的这一意义上，公司犯罪刑事责任肯定论者的观点相较于前人更为强调“公司”的目的性。例如，Schroth认为，公司要在一种传统习惯上的、一般性的、以经济功能为导向的意义上来理解，即公司是服务于某一经济目的并进而组织起来的统一体。^[103]这种特殊地“组织起来的”统一体强调了公司在经济领域进行交往的基本模式——其朝着某一目标（经济目的），采取某种运作方式（被组织起来），因此，在规范领域“公司”就获得了重要性。换句话说，在规范理论的视角之下，正是由于公司自身参与交往的特性，而非简单强调其是集聚起来的团体，而使得我们有必要赋予公司某种主体性。这也无怪乎Bottke要将集合型的市场主体作为被涵摄入交往规范之中的社会交往的发动者来对待，并进而将其理解为是评价规范以及制裁规范法中的有能力进行交往之人。^[104]

倘若我们从用词以及语义的角度对20世纪后半叶所发生的这一场范式转换进行观察，我们就会发现存在着一种巧合。具体而言，在社会科学领域，当我们把社会学，尤其是来源于乌尔里希·贝克的风险社会理论中的“有组织的不负责任”^[105]的概念、组织行为学中的“组织”、刑法学中的子领域公司刑法中出现的“组织体”这些概念放在一起，就能够理解，将公司不仅仅视为一种“集合体”，而是视为有目的地予以组织起来的组织体，是随着现代企业自身发展的成熟程度已经超越了以往并进而引发了观念上的改变。同时，鉴于法律体系自身的滞后性，假如法学理论落后于时代观念的发展，也必然会导致既有的框架体系无法解决现实问题，尤其是无法应对“有组织的不负责任”对现行法律系统所提出的归责难题。(www.xing528.com)

（三）作为组织型系统的公司

如果说在第一次范式转换的过程中，学者们尚且是“赋予”或者按照Bottke的说法，“虚构”出了公司这一社会性实体的真实性，那么，在第二次范式转换中，则可以说，是由于组织系统自身的自我指涉以及自我观察为其“挣得”了真正的主体性。

之所以强调这一点，与公司犯罪刑事责任否定论者一直以来对教义学上的物本逻辑结构的强调是相一致的。这也就是说，公司犯罪刑事责任否定论者认为，教义学自身并不是目的，而是首先服务于对关键的物本逻辑结构予以认定，并由此对规范进行检视。立法者不应单单基于实用性的理由而填充进一些与（刑）法体系不相协调的规范。^[106]在一些学者看来，公司犯罪刑事责任肯定论者通过直接的范式转换，即从将自然人作为行为人变成将集合体作为行为人，无异于是在玩一场文字游戏，即行为人变成了企业行为人，而企业行为人几乎是不知不觉间变成了行为人企业。^[107]

一言以蔽之，以往的那种将团体作为一个集合体来处理的方法，甚至是作为一个组织体来处理的方法，都没能解决一个核心的问题，即以这种认知论所构建的“公司”的概念，实质上是一个去人格化了的概念。仅仅强调公司具有真实性这一点仍旧无法有力地说服公司犯罪刑事责任否定论者。

为了不重新陷入法人拟制说与法人有机体说的论战泥潭，并力求以新的方式对公司作为刑法规范的对象这一点进行说明，一些学者就将目光投向了社会学相关理论，其中尤其是Luhmann自我生产的系统理论，并进行了我们在这里所说的第二次范式转换。

Heine以及Díez在这一方向上的努力与Luhmann在其自我生产的系统理论中对现代社会中归责难题的关注存在着理论上的关联的。Luhmann认为：“在社会分工这块礁石上，古典的责任原则被撞得粉碎。”^[108]Heine以大型企业系统中的去中心化以及权力分化为基础观察到个体的掌控能力，并提出了系统行为人的概念^[109]；同时，其围绕“功能的—系统的组织控制”^[110]展开了对原初社团责任的归责模式的思考。如果说，Heine对其使用的“系统行为人”^[111]的表述似乎还显示出其心存犹疑，那么Díez则是更进一步地倡导从整体上理解自我生产的社会系统理论，并通过对现实进行规范化处理后指出，公司要被视为是自我生产的社会体系。^[112]其在最终的结论上认为公司具备维护规范以及使规范成为问题的能力，由此也就使得公司具备成为刑法规范对象的资格。^[113]

在上述有关公司的刑法规范对象这一身份的讨论中所进行的第二次范式转换已将公司描述为具有“主体性”的法律主体，不过，Heine以及Díez所开展的具体分析也并非没有缺陷。

首先，Heine所提出的“系统行为人”的概念并不足够清楚明确，其仅仅是在术语的构造上将“系统”与传统刑法学上的“行为人”概念进行了简单的并和。再者，在论述中Heine频频以大型组织体作为解说的对象，如此一来，其理论所指向的“公司”的范围就过于限定。根据Heine的观点，对于实践中所存在的数量最大的，由中小企业实施的公司不法行为，就不可能被作为公司犯罪来处理。既然如此，在既有的刑法学的理论框架之内，为了对在中小企业内部发生的犯罪行为予以应对，就必然只能转而使用个人刑法中的基本原理来处理。为了实现对个体的归责，运用不作为犯的理论也就会成为常态。然而，假如在具体情形中无法对个人的罪责予以认定，亦即无法实现对个人的归责，那么在其间出现的规制漏洞又该如何弥补呢？

相对于Heine的观点而言，Díez在范围的限定上较为缓和。一方面，Díez认为在法律系统中，组织体同自然人一样都是法律系统自身的（人的）创造物；另一方面，其主张，这并不意味着在法律上有关人格的框架范围之内，存在着“百无禁忌”的创造物，相反，在社会系统中，当涉及人格这一问题时，呈现出很高的选择性。进而，Díez以是否具有足够的内部复杂性来区分某种组织体是否属于积极的刑法上的人。^[114]那么，其产生的必然推论是，如果某一公司具备足够的内部复杂性，那么该公司就能成为积极的刑法上的人并被施以真正的刑罚的组织系统；而如果某一公司并不具备足够的内部复杂性，则不能被作为积极的刑法上的人，不能被施以刑罚，而仅能被施以制裁或者其他措施。由此观之，正如同自然人并非都能被施以刑罚处罚一样，并非所有的公司都能够被作为积极的刑法意义上的人并被施以刑罚处罚——如果其关于满足特定要求的组织系统能够作为积极的刑法上的人这一结论成立的话。Díez之所以仅将那些显示出某种内部复杂度的系统作为可进行归责的积极的刑法上的人（自然人或者公司），依据的是Luhmann所提出的自我观察能力与系统自身的复杂性相关这一观点。^[115]然而，Díez却并没有明确说明，在何种意义上，可以认为某种内部复杂性是足够的。被Díez明确地排除出这一范围之外的只有信箱公司，并且，在与自然人相类比的意义上，其是将儿童和信箱公司并列的。

正如上文所述，目前看来，在公司刑法领域所进行的第二次范式转换不仅具有重要性，还具有必要性。因此，本书对以系统理论为导向的、对公司进行主体化论证的思路基本上持赞同态度。鉴于Heine以及Díez的观点所存在的瑕疵，本书在此处即尝试在Heine以及Díez的观点的基础上进行更进一步的延伸。

首先，为了避免词义的混淆，尤其是避免将特定的经济组织体与自然人的概念之间产生直接的关联，不宜采纳Heine所提出的系统行为人这一较为模糊仅在术语上进行了简单并和的概念。在公司刑法的范围内，不能仅仅将“公司”作为一个以经济目的为导向而由个体所形成的集合体。或者说，公司至少是一个集合体，但其同时具有超越集合体的特质。换句话说，能够被作为刑法上的规范对象的公司必须是一种组织型系统。具体而言，公司内部存在着一个被组织构建起来的系统。从外观上而言，其能够被评价为是一个“组织体”，在组织体内部存在着职能分工明确的各个部门，并由各个部门形成权力架构，同时，在各个部门内部也必须存在其自身的职能分工以及权力架构。只有满足这些最低标准，才能够说明在这种组织体中存在着一个“系统”。

再者，被Heine作为解说对象的大型企业的系统内部无疑是具备使其成为组织型系统特质的。但是，这也并不意味着，仅仅只有大型企业才能够被纳入到组织型系统的范围之内。在一般的认知上，我们将经济型企业粗略划分为大型企业以及中小型企业。以我国的相关规定为例，可以为判定组织型系统提供一个较为具体的参考。我国工信部、国家统计局、发改委和财政部四部委于2011年6月18日发布了新的《中小企业划型标准规定》，其中第二条规定：“中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。”该《标准规定》涵盖范围甚广，包括农、林、牧、渔业，工业（包括采矿业，制造业，电力、热力、燃气及水生产和供应业），建筑业，批发业，零售业，交通运输业（不含铁路运输业），仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，信息传输业（包括电信、互联网和相关服务），软件和信息技术服务业，房地产开发经营，物业管理，租赁和商务服务业以及其他未列明行业（包括科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，居民服务、修理和其他服务业，社会工作，文化、体育和娱乐业等）。对于不同行业，其划分所依据的营业收入标准以及从业人员人数标准均不同。尽管这一划分有着统计数据的支持，但是，对于我们此处所讨论的作为公司刑法中主体的组织型系统而言，其所具备的参考意义是有局限性的。主要的理由在于，营业收入以及从业人员的数量是反映某一公司规模的重要指标，但其无法充分说明自我生产系统的内部复杂性。例如，假如根据上述《标准规定》将某一公司划分为小型企业，但其实际的规模已经临近中型企业，而我们事先将中型公司统一纳入公司刑法中的主体范围，而将小型公司排除在外，那么在该公司内部发生的犯行就不可能被作为公司犯罪处理，而仅仅能够被作为自然人犯罪处理（假如存在充分的前提条件能够证明自然人犯罪成立的话）。因此，简单地首先按照既定标准区分大型、中型、小型以及微型公司，并将其中某些类型作为公司犯罪的主体，而将某些类型排除出外的做法是过于武断且不可取的。较为合适且稳妥的做法是，首先，根据上述关于组织型系统的基本界定，由于微型公司、合伙企业、个体经营者（其属于企业，甚至不属于本文所讨论的“公司”）并不具备充足的内部复杂性，可以较为容易地将其排除出公司刑法的主体范围之外。而对于界定较为困难的中小型企业，则需要根据实际情况，在具体案件中对其是否具有较为完整的部门以及职能划分，成体系的权力架构，有组织地开展业务活动等标准进行判断。