在Luhmann的系统类型划分中,尤其需要强调其中的组织系统这一类别。根据Luhmann的理论,组织系统是按照具体规则协调成员的行动的。例如,从事一定量的工作而获取一定数量的货币。组织系统一般都具有进出规则,例如,来工作一定时间,便可获得一定数量的货币。这种进出规则的主要功能在于,在长时期内高度稳定“人为的”行为模式。组织系统解决了协调个体的动机、意向和执行某些任务的需求等等基本问题。一个组织并不依靠成员的道德约束,也不需要形成成员间的规则性共识。恰当地说,进出规则允许个体做组织所要求的事,而不必与组织之间形成共识。[69]根据这一描述,公司、法人、社团等组织体也即属于Luhmann所言的此种组织系统。同时,Luhmann认为,每个社会的系统都是自体生成,有其自己的环境,而且根据它自己的形式和媒介进行运作。[70]既然如此,公司、法人、社团等组织系统也就属于自体生成,进行生产和再生产的系统。如此一来,也就为将公司、法人、社团等组织体与自然人相区别,且与自然人并列的规范对象提供了可能性。
在学术界,一些公司犯罪刑事责任的肯定论者以及否定论者都注意到了Luhmann自我生产的系统理论对这一论题可能产生的影响。在肯定论的阵营中,尤其将Luhmann自我生产的系统理论作为说理工具的有Lampe,Heine以及Díez等学者。以下着重对Heine以及Díez的观点进行介绍。
(一)Heine:功能的—系统的组织控制
在参考借鉴Luhmann等社会学者的理论学说后,Heine指出,复杂的大型企业的特征是在一个各个部门之间相互依赖从属的系统里的去中心化以及权力分化;现代大型组织体最终通过不同的、在每个部门中或多或少的独立地予以开展的工作任务(例如研发、生产以及销售)之间的协同合作而获得了行动力。在大型组织体的这些功能要素的背后,个体的掌控能力就消退了,企业内部中能够被认为是自我担责的行为也减少了。自然而然的,在总系统的组织体结构中并不具有全体性的权能也就消失了。成为问题的就是,在此种可能存在的系统行为人中,是否能够足以确定个体要为其存在过错的决策而承担刑法上的责任。[71]
在Heine所构建的理论体系中,其所提出的原初的社团刑法的构想是以放弃以人作为联结点的归责模式为前提的。其理由在于,一种以自然人作为联结点的观点有可能在那种具备简单的结构、以等级制度为基础所构建的工作流程,包含有全面的人事方面的控制力的情形中具有其合理性。在这种情形中,个人刑法中主流的责任承担的基本原则在核心刑法以及附属刑法的领域中能够充分地发挥其功能。但在大型企业的行为结构以及组织体结构中,这些原则就无法再继续适用了。[72]
在此基础上,Heine提出了功能的—系统的组织控制的概念。其所倡导的原初的社团刑法就与在执行功能的—系统的组织控制的过程中的畸变相关:正是由于存在此种畸变,就失去了在恰当的时间予以回转的机会。尽管在一开始存在激发企业的潜能、对企业的分支系统予以组织、对企业的运行予以规制并由此随时对企业的典型危险予以控制的可能性,但企业未能进行改进,以使得针对急迫的危险不再有可能采取特定补救措施并使得企业的回转过于延迟,那么公司就要承担刑法上的责任。[73]
(二)Díez:作为积极的刑法上的人的公司
1.作为自我生产系统的公司
Díez指出,在公司刑法的领域,自我生产的社会系统理论已经产生了一股进行范式转换的潮流。同时,从此种范式转换中会产生出一种激进的对现实进行规范化处理的做法。而这种范式转换所带来的后果之一是,其显示出法、公司以及人都是自我生产的系统。[74](www.xing528.com)
在将组织体作为自我生产的系统这一问题上,Díez首先援引Luhmann的理论作为其展开论述的基础。根据Luhmann的观点,系统与环境是二分的,那么,组织系统作为系统的类型之一,必然也就与其环境区分开来,由此,在自我指涉以及他者指涉之间也就必然存在区分。而自我指涉与他者指涉之间的区分要溯及所谓的决策前提这一问题。[75]并且,首先要对可做出决定的决策前提与不可作出决定的决策前提予以区分。在可作出决定的决策前提这一领域之内,人们就可以创设出构成组织体系统的“代码”的前提要件。最重要的可作出决定的决策前提是决定程序,沟通渠道以及人员。最终,这三者的所在之处就象征了决策前提需要与组织体的自我生产特性相吻合。[76]
Díez认为,以决策前提以及对自我指涉以及他者指涉进行区分为基础,人们就可以确认组织体所具有的不同特质。一方面,组织体不依赖于具体的成员,因此,组织体就拥有了其特定的身份,这一身份随着时间的经过而存在,且这一身份仅能通过其自身而得到改变。另一方面,组织体在这一期间获得了认知能力,并具有了一定的闭合性。[77]
2.作为积极的刑法上的人的前提要件
基于组织体所具备的上述特质,也就使得有可能将公司这种组织体作为积极的刑法上的人。[78]为了使得公司成为积极的刑法上的人,公司就必须要有承担罪责的能力,其要有关键的被归咎的能力,这也就是说,其要有使得法规范的效用成为问题的能力。反过来可以这么说,倘若我们声称,公司要承担真正的刑法上的责任,那么我们就是在声称,公司要因为其具有使得法规范的效用成为问题的能力而被归责。那么,接下来的问题就是,公司必须满足哪些条件,才能使得法规范的效用成为问题。[79]对这一问题的阐述,Díez是通过如下两个层次而予以展开的。首先,将(刑)法律上的人作为(刑)法系统的创造物。在第二个层次上,Díez分别论及公司的组织体的权能以及公司刑法中人的可归责性,而正是这两点使得公司具有维护规范效用以及使规范效用成为问题的能力。
(1)(刑)法律上的人作为(刑)法系统的创造物。Díez指出,在理论上将法律上的人作为(刑)法系统的创造物的观点并非少见。这就暗示出,(刑)法系统并不包含来源于自然意义上的、政治意义上的、经济意义上的或者宗教意义上的信息。由此,我们也就可以这么说,刑法上的人是一个能够进行交互的人造物,一个能够进行交互的对象,这一点能够为刑法体系所用,使得刑法体系能够指向这种交互。由此就可以得出结论认为,自然人并不具有相对于法人而言更高的实在性,或者,换句话说,自然人以及法人都有着相同的实在性或者拟制性。当然,这只是在一般的意义上是如此,在有关公司刑事可罚性的讨论中,如果要获得刑法意义上的人格,则要满足两个前提条件。一方面,立于人这一“面具”之后的系统要显示出以充分的自身复杂性为基础的特定的自我指涉性。另一方面,刑法上的人要具有法忠诚态度,亦即其必须能够显示出法忠诚。这一点会产生两个后果。其一,公司必须支持规范效力,而这是通过一种适当的、对法忠诚的公司文化所实现的。其二,如果形成了对法不忠诚的公司文化,会被视为是其缺乏法忠诚态度,而法忠诚态度的缺失就标示出公司罪责。总而言之,刑法上的人必须具备两种能力:保护规范效用的能力以及使规范效用成为问题的能力。这两种能力向着两个不同的方向继续发展,即形成了权能以及可归责性。[80]
(2)公司的组织体权能。凭借着将自然人以及法人共同置于法律上的“人”的概念之下,Díez就绕过了传统理论认为只有自然人才能有行为的在先预设。Díez指出,公司并没有其自身的行为能力,但其拥有一种独特的(自我)组织能力。从公司的这种(自我)组织能力出发,组织体在其自身的领域中不应产生出任何不被允许的风险,与之相应地,人就要为此种在组织体自身领域中所产生的风险而承担刑事上的责任。如此,也就有可能实现对组织体权能的归因。[81]
(3)自我指涉性以及自我观察能力作为归责的前提。在归责的问题上,一方面,鉴于积极的刑法上的人必须显示出其具有充分的自我指涉性以及自我观察能力这两个前提要件,如若要论证公司属于刑法上的人,也就必须说明公司同样具有上述两个条件。正是在这个问题上,自我生产的系统理论就成为Díez进行说理的理论工具。Díez指出,特定的公司也能体现出充分的自我指涉性以及自我观察能力,因此相应地也就能够对之进行真正的罪责归责。在自我指涉性的问题上,Díez援引Teubner关于组织系统的自我描述的观点,即组织系统的自我描述是由系统身份以及系统要素之间的循环链接所产生的,并且,系统身份以及系统要素是被自我指涉构建的。而正是由于组织体内部自我指涉的循环不断积累并向着超级循环演变,形式上的组织体所呈现出的特质才会表明其并不从属于作为个体的组织体成员,其向着具体的目标或者构造实现自治,其将人的集合组合成为社会性的实体。[82]
另一方面,自我观察能力与系统自身的复杂性相关。如果要进行具有足够的复杂度的自我观察,就要先有一个具有足够的复杂度的系统。只有那些显示出某种内部复杂度的系统,才属于可进行归责的积极的刑法上的人(自然人或者公司),这是因为,只有在这种系统中,才能确定其具备作为真正的刑罚的基础的自律性,与之相对,作为制裁的基础的是他律性。[83]
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