公司犯罪责任理论比较研究：新观点探讨

德国主流学说否定公司的刑事责任^[98]，且有不少学者基于对传统个人刑法的坚持，并试图解决对与公司有关的不法行为进行刑事规制的理论问题，填补制裁漏洞，许多持公司犯罪刑事责任否定论的学者转而依据保证人地位、保证人义务的理论^[99]或者不作为的理论^[100]等对企业领导机构人员或者事实上的领导机构人员以及经营管理者^[101]的个人罪责予以说明。但近些年来学说上也出现肯定法人的刑事可罚性的趋势^[102]，不断有学者试图在传统刑法理论框架体系内对公司犯罪刑事责任的基本原理予以阐述。并且，随着英美法系的相关理论以及实践做法对欧洲国家不断产生影响，有越来越多的欧洲国家认可了公司的刑事责任以及对公司施以刑罚处罚的做法，甚至制定了相关法律，德国学术界也面临着这种国际潮流趋势所带来的压力。诚然，从貌似牢不可破的传统刑法理论架构中衍生出公司犯罪刑事责任实为一项艰巨的任务，支持公司犯罪刑事责任的论者也采取了不同的理论路径。

（一）对移植民法中的归责模式的排斥

从理论研究的大体方向上观察，德国学者普遍较为反对英美法系国家所采取的那种将民法归责框架移植到刑法中的做法。这一点与德国严格区分民法与刑法、警察法与刑法的法律传统是相一致的。有学者明确指出，在刑法以及罚款法中，“代理责任论”无法作为对企业罚款进行充分“解释”的理论。因为直接援引德国《民法典》第31条中的法律思想的做法是无法与主流刑法归责学说协调统一的。^[103]Schünemann教授也批评到，自然人因有责地违反了法益保护规范而被施以刑罚处罚，与企业因组织缺陷而负担罚款处罚无论是在内容、目的还是合法性上都存在根本上的不同，如果人们将对企业施加的制裁措施也以“刑罚”为之命名，并援引法人在民法上的法律地位（民法与刑法在分析方法、目的以及价值理性上必须予以区分这一点在一种向普通法返祖式的回潮中被忽视了）来代替从刑法体系中进行目的论式的推导，那么就属于借助于语义学上对用词用语进行混淆并对不具有等同性的行为进行等同化处理而进行“合法性的榨取”^[104]。

不仅仅是公司犯罪刑事责任否定论者持如此观点，即便在支持公司犯罪刑事责任的学者内部，也有学者反对这一做法。例如，主张公司的集合体责任的Alwart尖锐地指出：“镜像反射般地将德国民法典第31条的附属责任结构转用到刑法领域并对集合体（企业行为人）施以制裁措施，是违背基本的归责结构的。”^[105]这是因为“德国刑法第14条所导向的是某一特定人的行为主体身份并使得对其施以刑罚处罚成为可能；而德国民法典第31条与之相反，其是将某一特定的机能承担者所实施的应承担责任的行为的损害赔偿责任与企业的责任联结起来。二者分别对应的是刑法的目标设定和民法的目标设定”^[106]。主张创设真正的法人犯罪行为（刑事可罚性）的Frisch也指出，如果移植其他部门法中的归责概念，将法人的代理人的行为归咎于法人并对法人施以刑罚处罚，实际上是进行了一种概念调换。^[107]

（二）以自然人及其行为为联结点实现对公司的刑事归责的模式

倡导这一模式的代表人物包括Ernst Hafter^[108]，Richard Busch^[109]以及Wolfgang Frisch^[110]等学者。例如，Hafter旗帜鲜明地指出，有组织的人合团体是一个本质上真实的存在，其在本质上是具有意志能力和行为能力的。社团同自然人一样也具备法律人格。Hafter说到：“在社团叩响法律之门祈求获得其自身的人格之前，刑法就已经介入了社团的日常活动。由此，通常情况下，社团的创设、形成以及组织都是纯粹的自然的经过，其是先于私法、国家法、教会法等出现的。在此期间，只有刑法因其特殊性而在社团日常活动中发挥着作用。刑法作为法益保护的体系要求社团承担起反对在其内部发生不法行为的义务；以此为出发点，在法律技术的意义上，法律客体以及法律主体就不必然要求具备不法本质。具备法律人格的社团当然也就处于相同的地位；可以确认的是，法律行为能力这一特质在概念上并非不法行为能力的必要条件：不法行为主体并不必须首先是法律主体。”^[111]这也就是说，基于刑法打击犯罪、保护法益的基本任务和功能，不法行为主体并不必须首先是法律主体。那么，这也就为认可社团的不法行为能力打开了局面。此外，在社团的过错与实施行为的个人的过错之间的关系这一问题上，Hafter认为，有组织的人合团体的不法行为中总是至少存在两种有责的意志，一种是社团意志，另一种是显示并执行社团意志的单个或多个个人的意志。社团通过机关成员得以生存，社团同时也是生存在机关成员中，机关成员的意志是作为整体的一部分展现出来的；其所显示出来的这一部分是一种无意识的工具，因此，仅有社团才能够因不法行为而受到刑罚处罚。^[112]

Busch首先认为，在自然意义上，社团的确不能实施行为，但是，这并不是反对社团责任的理由。真正的问题在于，社团是否要为单个个体的行为承担责任。Busch认为，社团行为是作为个体的自然人的行为，其法律效果延伸到了团体。基于此，就不能否定个体具有刑事可罚性的行为可以或者应当延伸到社团，也不能否定对社团施以刑罚的法律后果。^[113]第二，Busch主张存在社团意志，只不过，社团意志与自然人的意志是不同的。社团意志并不具有自然人那样的心理上的表现形式，而是通过社团与社团成员之间的关系以命令的形式表现出来，通过社团与外部世界之间的关系以共同目标奋斗的形式表现出来，通过社团与国家之间关系以归责的形式表现出来。显然，社团意识来源于一个或多个成员的意志，由此也就具备了心理基础。这一心理基础是通过个人的或者集体的决议（无论怎样最终都是通过集体的决议）而予以创设的，其总是充分显示出共同创设以及相互缠绕的性质。第三，在社团的罪责问题上，Busch辩称，罪责是对人的行为的无价值判断的外部表达；法律意义上的罪责是对违反行为的无价值判断。此种谴责与个人对不法行为的意志决定相关，当涉及对自然人的刑罚处罚问题之时，刑罚就是以一个如此意义上的受罚者的罪责为前提条件的，这是法律文化观念上的要求。但是当共同体的生活存在迫切需要之时，这种文化观念上的要求就会被作为例外来处理。^[114]

Frisch教授尽管承认，只有自然人才能在善与恶，法与不法之间作出抉择，法人并没有这种能力。也正是因为如此，Frisch提出一种附属的不法的构造。具体而言，Frisch认为，在间接的意义上，法人至少是具备遵循规范的能力的。例如法人可以通过其机构人员（以及那些由法人所委派的人员）履行义务或者履行了义务，那么法人通过其机构人员的规范遵循能力也就有能力在法与不法中作出抉择并以法作为其举止行为的导向。恰恰是因为这样，也因为法人也要保障（间接）守法，所以人们也会认为，基于此种认识，法人也可以危害他人的利益（或者使得实际上可以危害到他人的利益）。Frisch同时还强调，有责的不法并非犯罪行为自身。“有责的不法的成立是以法人具有刑法上有重要意义的举止行为（不作为）为基础的，并且使得法人负有罪责并因此而承担责任。而犯罪行为是由法人的职员所实施的。有责的不法也是当法人的机关成员实施了某一犯罪行为（例如欺诈或洗钱）之时就能够予以成立的。仅当法人在其企业内部没有（通过其机关成员）采取法律上期待法人所采取的用以避免与法人的活动相关的犯罪行为发生的预防措施，且由此发生了此种犯罪行为之时，法人才能具备自身的不法。”从另一方面来讲，“如果法人已经通过其机关成员在法人活动范围之内以适当的方式采取了所要求的避免犯罪行为发生的措施，那么就不存在法人自身的不法。同样的，当犯罪行为是由作为有资质的自然人的机关成员所实施的，且即便采取了法律所要求的预防措施也无法防止该犯罪行为的发生之时，也不存在法人自身的不法”。由此，这一解决方案不同于法人自身具备的可予以谴责的不法这一路径。^[115](www.xing528.com)

（三）将公司犯罪刑事责任理解为组织体责任

这是近些年来出现的观点，其产生与对公司/企业的认识不断深入密切相关。持这一观点的代表人物有Klaus Tiedemann，Heiner Alwart以及Günter Heine等学者。

Tiedemann以组织体缺陷作为公司承担刑事责任的实质基础，并认为，如果社团机关成员在社团经营场所中实施了犯罪行为或者违反秩序行为，社团就要为此承担责任。个体的犯行（联结犯行）因此就被视为是社团的不法行为，因为在这种情形中，社团通过其机关成员或者代理人对采取预防措施存在不作为，而对于社团而言，其必须采取预防措施保障经营场所的合秩序性而非不法性。^[116]此外，Tiedemann还运用刑法中的完全醉酒（德国《刑法典》第323a条），亦即原因自由行为以及监督义务之违反（德国《刑法典》第143条）来对社团承担责任进行类比说明，在这两种情形中，并不是因为造成危害的那个犯行而施加制裁处罚——在《刑法典》第323a条的情形中行为人并不具有归责能力，在《刑法典》第143条的情形中是通过其他人实施了犯行，而是因为在先对于采取措施阻止此种犯行的发生存在疏忽。真正造成损害的犯行中缺乏罪过并不重要，因为此种犯行是通过某种具有可责性的在先的罪过而导致的。^[117]

Alwart提出了“通过企业导致的整体性损害”的设想。具体的框架结构就是：第一款，如果可将一种整体性危险的出现或者对其他重大利益的损害归咎于企业，并且一种伴随着危险出现的或者损害了利益的犯罪行为基于一些企业须为之承担责任的原因而无法得以查明，或者这些原因无法被排除，那么导致了此种整体性损害的企业就是有责的；第二款，当犯罪行为尽管可以得到确认，但企业的责任似乎既不能由此被排除，也不能由此被显著地予以降低之时，上述规定依然有效。^[118]

Heine认为，在现代风险社会中，在企业中发生的事故是典型的系统性的畸形现象的结果。这种系统性的畸形现象无法逐一地追溯至某个个人的决定，在大部分情况下，只能与一种长期的风险意识缺失和风险预防缺陷相吻合。在这种情形中，个人刑法就处于边缘化的境地。因为在传统刑法框架体系中，所有的责任成立条件都是逐一地参照与个人决定相关的情境而予以设置的。在面对企业中的故障事故之时，传统刑法就失去了效用。同时，民法以及行政法都无法独自解决现有的问题。因此，创设社团刑法就是必要的。刑法的任务首先就在于加强社团自身的责任，并强化企业面向未来的富有创造力的危险管控能力。如此一来，针对社团的刑事制裁措施就通过国家确保了对环境的合乎秩序的管理。^[119]Heine同时也反对将功利主义与政治上的考虑融入到刑事法框架中，因为这会导致整个体系的分崩瓦解。^[120]因此，Heine反对在企业活动领域扩张个人刑事责任的范围，降低刑事责任的标准，在实质要件方面放松要求，推定存在罪责或者完全取消对罪责的证明等做法。^[121]与之相反，Heine所主张的是一种“原初的社团刑法”^[122]。

通过观察支持公司犯罪刑事责任的德国学者所提出的上述理论模式，会发现各个模式的提出依循着时代的足迹。例如，Hafter的观点即受到民法学者Gierke的理论模式的影响；Heine等学者所倡导的对集合体予以归责的观点，已经摆脱了以往从个人的行为入手实现对公司的刑事责任追究的做法，而更为彻底地探求作为集合体的公司的自身的刑事责任，这一理论路径也是以现代社会学理论关于社会分工、组织体内部的去中心化、企业信息架构等研究成果^[123]为基础的。从各位学者的具体论述中可以看出，基于德国的法律文化传统，德国学者一开始就否定了采用民法中的归责模式的做法，这也就从根本上决定了，这些支持公司犯罪刑事责任的学者所采取的理论路径均是从实质上寻求公司自身承担刑事责任的根据，尤其是近些年来，这一点突出地表现为以公司这一集合体或组织体，而非个体成员作为观察的切入点。