从巴伐利亚刑法典到北威斯特法伦州社团刑法草案

（一）20世纪中叶之前的相关法律规定以及理论观点

1751年《巴伐利亚刑法典》第42条规定：“如有整个团体的犯罪行为，则仅能对当时恶意地或者有责地实施行为之人施以刑罚处罚，如不能，则对整个团体或者其中无责任之人提起诉讼。”^[70]这一规定可以视为德国法律历史上零星认可团体的刑事责任的例证。不过，尽管当时的立法者根据当时的主流观点，提到了“整个团体的犯行”这种说法，但是并没有认可真正的团体刑罚。^[71]

然而，18世纪末19世纪初，情形发生了重大转变。Malblanc从1792至1793年间开始逐渐反对团体犯行的概念。德国学术界中的主要学者，例如Feuerbach，Grolmann，Klein等都不再认可社团的刑事责任。Savigny基于其法人拟制论强化了这一新的观点。一些法典有时也明确反对对法人施以刑罚处罚。到后期人们认为对法人施以刑罚处罚是多余的。普鲁士《刑法典》（1851年）也不赞同对法人施以刑罚处罚（1871年德国《刑法典》正是来源于普鲁士《刑法典》）。关于普鲁士《刑法典》的档案记录显示，人们认为关于法人的刑罚处罚的规定是不必要的，因为每一个道德人只能以其自身作为目的。由于该目的以对法律的赞同为前提，因此，如果该目的被设想为是法律意义上的定在，那么其就不可能存在不法行为。^[72]

不过，反对上述观点的声音也是存在的。在19世纪，Hepp^[73]以及Tittmann依然坚持关于法人刑事可罚性的古老学说。Franz v.Liszt在其第一版刑法学教科书（1881年）中认为在法律上可以对法人施以刑罚处罚，尽管Liszt也认可现行法中“法人不能犯罪”这一基本原则。这一立场在Liszt后来的教科书中也未曾改变。^[74]Adolf Merkel在其刑法学教科书（1889年）中反对当时主流的否定论的观点，进而主张，从团体的行为中所表现出来的团体意志显示出其对法律所保护的利益会产生危险的或者有害的影响，而这种影响是为法律所禁止的。同时，针对那些导致上述影响产生的因素施以反作用——刑罚也包含此种反作用——并非是不理智的做法。在此种情形中，参与其中的个体要根据其参与这种影响的程度以及其所占的集合体利益的份额而间接受到反作用的影响。Merkel也认为，团体责任与刑法的基本原则是可以协调统一的。尽管如此，Merkel并未更加深入地研究团体责任的问题。Merkel认为，对社团施以刑罚处罚的做法并不值得推荐，因为，如果参与其中的个体根据其被证明了的个人过错而直接受到刑罚处罚，那么这与刑法的目的在整体上更加契合，当然，这要以能够证明参与其中的个体存在个人过错为前提，不过，这种情形当然不是普遍存在的。^[75]M.E.Mayer在其《德国刑法学总论》（1916年）一书中认为，如果在企业中存在以企业名义占有较大利益且可被替换的机关成员的存在，那么就可以对企业施以刑罚处罚。这是因为，如果企业自身遭受判罚，那么企业会变得更加谨慎；如果社团遭受判罚，那么有受刑能力的社团所获得的恶名就会被钉在耻辱柱上。^[76]Eberhardt Schmidt也认为，如果团体具备行为能力，就认可团体犯罪的概念；如果团体是法律上的利益的独立承担者，就可以对团体施以刑罚处罚。这些既是可能的，也是符合目的的。立于行为背后的并非是个体，而是团体，这种行为有着别样的、升高了的重要意义。Eberhardt Schmidt认为，在应然法中，不仅包括行政刑法，而且也包括司法刑法应肯定法人的不法行为能力。但是，Eberhardt Schmidt并没有驳斥主流学说，也没有对社团责任的理论基础予以阐述。Weber也认为，通过对刑罚进行相应的调整，社团的刑事责任在法律上是可能的。此外，Bar不仅认为对法人施以刑罚处罚是可能的，而且还认为其值得如此。不过，Bar仅仅将对法人施以刑罚处罚视为是一种非正常的法。其所主张的是一种限制性的社团刑事责任的概念。^[77]

20世纪初期系统地对社团的刑事责任进行论述的当属Ernst Hafter以及Richard Busch。Hafter在其1903年出版的专著《人合团体的不法行为能力以及受刑能力》中对社团的意愿与行为、社团的过错、社团刑罚等问题进行了详细的论述。^[78]不过，Hafter在后期放弃了其之前的观点。Hafter在其撰写的瑞士刑法教科书（1946年第2版，第72页）中，认为自己“早期的关于社团的不法行为能力以及（当然有所限制的）责任能力的观点……不能予以维持”。原因在于，这种观点无法提出心理上的证据，以表明团体可以有责地实施行为。并且，人合团体也缺乏感觉器官，而感觉器官对于承受刑罚处罚而言是必要的。因此，人们仅能对其使用保安处分措施。^[79]

Busch在其1933年出版的专著《社团刑事责任的基本问题》中转向对个体成员与具有可罚性的行为之间的个人关联性进行观察，因为这对于社团责任的正当性而言才是必要的。^[80]通过将不同表现形式的个体社团成员的犯行与罪责之间的关联性置于违反阻止社团不法行为发生的义务这一统一的概念之下来理解，Busch认为，如果全体社团成员以社团不法行为的形式导致了危害社会的结果，就说明全体社团有责地违反了此种义务，并由此招致对全体社团成员的集体刑罚处罚。而为了将社团的刑事责任回溯至与个人的行为罪责相关联的每一个个体社团成员的责任，就要采取推定的方法，即经由某一社团代理人、助手或者学徒实施的社团不法行为是全体社团成员以积极的或者消极的方式有责地违反其所负担的特殊的阻止社团不法行为的义务而推动实施的。^[81]

（二）二战后占领国法律对德国法律产生的影响

在二战之后，包括美国在内的占领国的法律对联邦德国法律产生的影响，也就顺势将英美法系中对法人施以刑事处罚的做法带到了联邦德国。军事占领国第53号法案在其第10（a）条中规定：“人”（在《外汇法》这一专门的第53号法案的意义上）“意味着自然人，合团体，公法或私法上的法人，执行国家或城镇行政事务的政府，公法上的团体及其办事处或机关成员。”1949年11月25日发布的盟国高级委员会第14号法案（缩写为AHKG 14）（关于“危害占领国利益的可罚性行为”）第5条第7项规定：“法人如因某一具有可罚性的行为而接受审判，则对该可罚性行为判处罚金刑以及没收处罚。”甚至，受到占领国法律的影响，德国《租税通则》第393条规定，如果“在法人或者人合团体开展业务的过程中实施了税务犯罪行为”，则对其处以罚金刑，同时“该法律还规定，如果自然人的罪责无法确定，则不处以刑罚处罚”^[82]。

（三）第40届德国法学家大会

1953年9月12日，第40届德国法学家大会刑法分会场围绕“在法律中对法人刑事可罚性予以规定是否可行”这一论题展开讨论。在此次会议上，Ernst Heizitz，Karl Engisch，Fritz Haftung，Hellmuth v.Weber以及Richard Lange等学者均围绕该论题发表了意见，Karl Engisch教授作了主题报告，并表明了其否定社团刑事责任的立场。最后投票表决的结果是以多数票否定了对法人或其他团体施以刑罚处罚。其理由是“此种刑事可罚性与基于我们现如今的刑法传统以及我们的文化所构建的刑罚概念的意义以及本质并不相符”^[83]。

（四）20世纪后半叶至21世纪初立法以及司法的态度(www.xing528.com)

由于理论界主流观点对于公司犯罪刑事责任的拒斥态度，于1961年4月28日起生效的《对外经济法》第47条关于法人的直接刑事责任的规定就被取消了。在1978年完成的建议稿中，1972年由联邦司法部设立的打击经济犯罪专家委员会认为，已无必要再讨论引入公司犯罪刑事责任的问题。然而，对公司犯罪刑事责任的学术探讨并未结束，反而产生了不同的观点，并在20世纪90年代达到顶点。^[84]

此后，刑罚体系改革委员会于2000年3月作出决议，该决议对于在传统刑法领域中引入一般意义上的对法人施以制裁的理念原则性地予以否认。刑罚体系改革委员会就公司犯罪刑事责任的必要性问题展开了讨论，然而大多数意见对此持否定态度。其理由大体上有如下四点：第一，处罚漏洞仅在一些个案中存在，“有组织的不负责任”所描述的并非全貌；第二，《违反秩序法》中的行政处罚措施已经足够；第三，刑法负荷过重，并且，如引入公司犯罪刑事责任则需要新的刑事诉讼法与之相配套；第四，与德国行政法体系相比，英美行政法还不成熟。^[85]针对德国联邦的第18个立法期的联合报告认为，当前的刑法以及违反秩序法在资本市场领域并没有发挥充分的效用，且必须对公司及经理人所实施的具有社会危害性的活动予以适当的制裁。至少针对跨国康采恩的公司刑法由此应提上联邦司法部以及消费者保护部门的议程。由此，关于公司犯罪刑事责任的争论已经超出了教义学的范畴。近些年来，德国也出现了愈来愈多的相关文献以及立法建议涉及应怎样构建一种理性的社团制裁法，在这其中就包括德国公司法学家联合协会的合规项目专业组所提出的备选立法建议。^[86]

（五）北威斯特法伦州《社团刑法草案》及其引发的理论探讨

德国北威斯特法伦州议会在该州司法部长Kutschaty的推动下于2013年9月18日提交了一份85页长的《引入企业及其他团体的刑事责任的法律草案》，德国联邦司法及消费者保护部于2014年12月1日召开专业研讨会，首次就社团责任问题进行讨论。至此之后，围绕该法律草案展开了长时间的有关基本原则的探讨，即引入社团刑事可罚性是否具备可能性。

北威斯特法伦州《社团刑法草案》在其立法理由中指出，“社团倾向”对社团内部成员或为社团行事的个人会产生影响。而个体的罪责常常是不够的。^[87]现行的《违反秩序法》第30条以及第130条的规定对于组织体而言已经不再适合了。罚款处罚无法产生充足的预防效果，因为对于企业，尤其是大型企业而言罚款处罚仅仅是一种可以被估算的风险。复杂的组织体结构有可能导致“有组织的不负责任”的情形产生，而在这种情形中，社团犯罪无法受到制裁。该草案还强调，现行《违反秩序法》也缺乏相应的激励机制以刺激合规体系予以贯彻执行。^[88]

北威斯特法伦州《社团刑法草案》的核心是该草案第2条的两款规定。该草案第2条第1款规定：如果某一与社团相关的不法行为是在决策承担者对社团事务存在认识的情况下故意或者无意地实施的，则可对社团施以制裁。该草案第2条第2款规定：如果在对社团的情况存在认识的情况下发生了与社团相关的不法行为，那么，如果该不法行为是该社团的决策承担者在存在故意或者重大过失的情况下以不作为的方式发生的，且能够期待其采取监管措施，尤其是技术、组织或人事方面的措施防止该不法行为的发生或对不法行为的发生造成实质上的困难，则可对社团施以制裁。当然，草案第4条对社团刑罚，即社团罚金刑也作出了规定。

草案第2条第1款将社团的刑事可罚性依附于德国现行《违反秩序法》第30条第1款。相应地，草案第2条第2款是以《违反秩序法》第130条第1款为导向的。与北威斯特法伦州《社团刑法草案第》2条第1款是直接地与社团的组织体相关联不同，北威斯特法伦州《社团刑法草案》第2条第2款是将监管措施不作为构成要件要素予以采纳的。^[89]

北威斯特法伦州《社团刑法草案》在德国刑法理论界也引起了广泛关注。2014年6月13日，德国萨尔大学与萨尔州司法部共同举办了一场题为“北威斯特法伦州《社团刑法草案》的基本构想及其后续问题”的讨论会。德国的《国际刑法教义学》杂志随后也刊载了多篇与会论文。在此次萨尔大会中，支持公司犯罪刑事责任的Matthias Jahn认为，尽管北威斯特法伦州《社团刑法草案》遭到批评且在刑事政策上存在疑问，但以德国基本法为出发点并不会必然得出反对北威斯特法伦州《社团刑法草案》的论点——这些反对论点可能也不会在接下来的立法程序中予以排除。罪责原则并不会成为反对引入社团的刑事可罚性的基本依据。法人不能犯罪并非是德国宪法的原则。检验的唯一标准是，北威斯特法伦州《社团刑法草案》是否处于立法自由的界限之内。^[90]与会者中也有反对该草案的整体构想的论者。例如，Mansdörfer认为，北威斯特法伦州《社团刑法草案》中存在教义学上的矛盾性问题。^[91]萨尔州国务秘书Morsch在其之前公开发表的论文中已表达出其对针对公司刑事追诉现状的不满。尽管如此，在大会中，Morsch还是倾向于反对公司的刑事可罚性，其理由也在于无法将罪责原则适用于社团。^[92]不过，德国联邦司法及消费者保护部部长Heiko Maas的观点则并不明确。其表示，关于引入社团的刑事可罚性是否存在立法上的必要性，或者说，通过扩展现行违反秩序法中所提供的制裁措施是否可以恰当地满足经济生活的要求这几个问题，德国联邦司法及消费者保护部还需要进行进一步的探讨。^[93]

总体而言，在北威斯特法伦州《社团刑法草案》提出的半年内，来自司法实务界的第一波反应基本上都是持反对意见。在学界，持反对观点者亦多于持支持观点者。^[94]例如，德国联邦律师协会于2014年4月针对该草案发表意见认为，所谓的社团刑法是毫无必要的。其基本主张与学术界主流观点反对公司犯罪刑事责任的基本论点也是相一致的。^[95]与主流观点反对公司犯罪刑事责任的观点相一致，持否定论的学者针对北威斯特法伦州《社团刑法草案》也提出了反对意见。^[96]Schünemann教授甚至言辞激烈地将法人及其他团体的刑事可罚性这一问题称作“法政策僵尸”^[97]。

我们同时也需要注意到的是，北威斯特法伦州《社团刑法草案》的基本立法思路、具体设想与受到美国理论、司法实践影响的欧盟立法以及其他欧洲国家立法是存在某种呼应的。从北威斯特法伦州《社团刑法草案》的上述立法背景以及关键条文的规定来看，该草案在基本理念上既接纳了社会学上流行的“有组织的不负责任”的理念，也试图将美国法中流行的以刑事处罚刺激合规体系的贯彻执行以及维持这一机制为己所用。在具体的法律条文设计上，尤其突出强调组织体的过错是社团承担刑事责任的依据。这也体现出近些年来理论上赞同社团刑事责任的观点跳出以往那种以个体的行为以及罪责为根据实现对社团归责的窠臼，转而将目光投向组织体自身这一理论研究趋势。