（一）缘起与继受
1.英国的同一视理论
一般认为，英国是近代最早认可公司犯罪刑事责任的国家。在1842年的Birmingham & Gloucester Railway一案中，企业因未履行制定法上的义务而被科处罚金。在此之前，人们不愿意认可公司犯罪刑事责任，其原因在于，第一，企业被认为是一种法律拟制，并且根据越权无效原则，企业只能实施企业章程规定的行为；第二，法人无犯意，且无可能亲自在法庭受审；第三，事实证明缺乏适当的制裁措施来处罚企业。随着时间的推移，英国法庭根据雇主责任原则认为，下属的行为可归咎于企业。雇主责任原则是17世纪时在侵权法中予以创立的，其目的在于，当雇员为雇主的利益而实施行为且对第三方造成损害之时，该原则可为第三方提供赔偿。这一原则的正当性在于，雇主从雇员的行为中获利，那么雇主就应当承担雇员的非行所产生的责任。此外，雇员并无经济能力，因此第三方能够要求其他人承担责任，亦即，雇主因雇员在其雇佣期间实施的行为而承担责任。尽管1842年的Birmingham & Gloucester Railway一案作出了针对企业的罚金刑判决，但真正的公司犯罪刑事责任直到20世纪才得以稳固确立。法人实体不能因不要求具备犯意的犯罪而承担刑事责任，因为仅仅存在雇主—雇员关系并不是把过错归咎于雇主个人的充足理由。1915年，英国上议院在Lennard’s Carring Co Ltd.这一民事案件中确定下了一个将过错归咎于企业的原则——指导意志原则。据此，企业的某个高级职员的行为以及心理状态——指导意志被认为是企业的行为与心理状态。这意味着该指导意志被视同为企业的心理状态，进而，企业直接负有罪责，而非间接地负有罪责。由此，同一视理论就替代了以往的雇主责任原则。[1]
尽管最初美国法庭对公司犯罪刑事责任的处理方式与英国法庭的处理方式相似，但其后不久美国法庭采取了与英国法庭不同的立场。联邦法院并未令企业直接承担责任，而是采取了代理责任的概念。此外，法庭最初是在那些不要求具备犯意的刑事案件中使用这一概念，其后，法庭逐渐在那些要求具备犯意的案件中也适用这一概念，这一做法首先是在New York Central & Hudson River Railroad Company v.United States一案中得以确立的。在此之后，下级法院很快将这一概念的适用范围扩展到普通法中的犯行。这意味着美国联邦法院的做法与英国法院的立场已截然不同。[2]
2.美国联邦法庭中的公司犯罪刑事责任
在美国联邦法庭中所运用的公司犯罪刑事责任原则是雇主责任原则，而该原则是从判例法中发展而来的。最为著名的判例即为New York Central & Hudson River Railroad Company v.United States[3]一案。美国最高法院在New York Central一案中原本只是检视《埃尔金斯法案》[4]中的公司犯罪刑事责任是否违反了美国联邦宪法中的正当程序原则。但美国联邦最高法院的判决实质上走得更远，从整体上对公司犯罪刑事责任表示出明确的支持。在该案判决中，最高法院动用了从侵权法中发展而来的雇主责任原则。据此，公司会为其代理人在其职责范围内，全部或部分为企业主的利益而实施的行为承担刑事责任。最高法院对公司犯罪刑事责任的前提条件进行了较为宽泛的解释：如公司代理人运用公司授予其的职权为公司利益而实施行为，公司就应为此承担刑事责任。根据这一标准，在该案中，确定运费价格属于铁路公司经理及其助理人员的职权范围，故而根据法院的观点，铁路公司应为其经理及其助理人员的行为承担刑事责任。最高法院认为，其所确定的公司犯罪刑事责任只是在已确立的侵权责任的基础上向前迈进了一步。美国最高法院对New York Central一案的判决中采纳了刑法的主要任务在于预防这一点，基于此，公司犯罪刑事责任如同民法中的法人责任一样被建立起来，并放弃了对刑事责任自身的检视。当然，需要明确的是，公司犯罪刑事责任的范围须与雇主责任原则的范围一致。最高法院对New York Central一案作出判决之后，所有的联邦法院都遵从了雇主责任原则，并且，尽管学说对此原则持批判态度，联邦法院提高了公司责任的标准。在对公司作出刑事判决之时，联邦法院也并不要求有证据证明公司没有采取有效的措施揭露并处罚其员工的刑事违法行为。[5]与此同时，尽管美国联邦法院所审理的New York Central案件中的犯行被认为属于制定法中的犯行，但下级法院很快将这一概念的适用范围扩展到普通法中的犯行。[6]
根据雇主责任原则，公司职员、董事以及所有雇员，不论是管理人员还是下属职员，都被视为企业的代理人。企业会因雇员在其职责范围之内或在明显的授权之下，为了企业的利益实施的行为而承担刑事责任。[7]同时，一些更为复杂精巧的适用于联邦法庭的公司犯罪刑事责任原则也被提出来。1971年1月7日，时任美国联邦刑法改革委员会主席的Edmund G.Brown向美国总统以及国会提交了一份报告。该报告建议，如果企业代理人得到如下人的授权、命令或要求而实施任何犯行，则企业应承担刑事责任。（1）董事会或主管人员；（2）执行官；（3）控制组织体或对决策形成负责的人；（4）其他根据制定法的规定应承担责任的人。20世纪70至80年代，联邦刑法典提案也提供了其他版本的公司犯罪刑事责任原则。在1981年的刑法典改革法案中，组织体可能因其代理人在满足以下条件的情况下所实施的行为而承担刑事责任。（1）在履行其职责期间发生；（2）为使组织体获益；（3）经由组织体批准或予以采纳。[8]1983年，第四巡回法庭在一个案件中认为：“如果雇员是在其职权范围之内实施行为，或者为了企业的利益而实施行为，那么企业可能会因其雇员实施的违反反垄断法的犯行而承担刑事责任，即便……此种行为违背了企业的政策。”[9]
3.州法庭中的公司犯罪刑事责任
州法庭大体上依循的是模范刑法典（Model Penal Code，简称MPC）的相关规定。[10]模范刑法典为公司犯罪所制定的是代理责任原则。该原则从雇主责任原则中衍生而出。根据MPC第2.07条有关法人责任的规定，法人会因三类犯行而承担刑事责任。第一，如果法律已明确规定某种特定刑事责任，且代理人在其职权范围之内代表企业实施了犯行，则企业会因轻微的制定法犯行而承担刑事责任。适用于这一类犯行的公司犯罪刑事责任原则即为代理责任原则。同时，尽职勤勉这一辩护事由也限制了这一原则的使用范围。如果能够证明负有相关责任的管理人员已尽职勤勉地去避免犯行的发生，则企业不承担刑事责任。第二，如果企业没有履行法律所规定的特定的义务，则企业会因此承担刑事责任。第三，除少数例外情形，如果犯行的实施是由董事会或高级管理人员在其职权或雇佣范围之内代表企业所授权、要求、命令的或者由董事会实施或轻率地容忍的，则企业对所有刑罚法所规定的犯行承担刑事责任。在这一类别中，尽管存在争议，但并未采取MPC第2.07条所规定的宽泛的雇主责任原则，并将刑事责任限定在较为狭窄的一类刑事犯罪中，即仅当高级管理人员实施了反映企业政策的行为，企业才承担刑事责任。[11]
（二）围绕公司犯罪刑事责任原理的理论之争(www.xing528.com)
总的来说，公司犯罪刑事责任的创设及其范围映射出美国刑法中的功利主义以及实用主义。[12]这也是美国法律文化在公司犯罪刑事责任这一领域的映射。尽管判例法以及模范刑法典在联邦以及州层面分别建立起了依据雇主责任原则或代理责任原则对法人犯罪追究刑事责任的基本制度，但数十年来，代理责任原则也承受了质疑。有学者认为，相互冲突的激励因素以及道德危机等问题反映出代理责任的不当性，且代理责任原则从哈德逊时代[13]起就被战略利益侵蚀了。[14]同时，在严格的代理责任之下，企业因可能面临的刑事责任而增加执行成本以期避免因雇员的犯罪行为而承担刑事责任，但如果这些成本超过了因减少企业实施犯罪行为的可能性而获得的预期收益，那么企业将不会继续投入执行成本。进一步地，如果提升公司犯罪罚金刑幅度，那么公司就更加不愿意投入执行成本。鉴于此，严格的代理责任有可能会产生抑制公司犯罪的反效果，即增加公司犯罪行为。[15]
美国学者关于公司犯罪刑事责任理论的探讨并未局限于纯粹法哲学思辨的范畴，近期的相关研究体现出以组织行为学等现代社会学理论为切入点探询公司犯罪的发生机制以及向企业进行刑事责任归咎根据的趋势。“在公司罪责这一问题上，我们应当关注的并非是个体的行为所具有的不正性，而应是作为整体的组织体的行为的不正性以及有责性。”[16]
基本而言，对雇主责任原则或替代责任进行修正的理论观点有以下几类模式：
第一，以企业政策为核心构建的三叉型模式。Ann Foerschler提出以下三叉型的架构来确定企业是否存在犯罪意图。（1）企业的活动或政策是否违反了法律？（2）企业的活动政策会导致企业代理人实施违反法律的行为是否是可以预见的？（3）企业是否采纳了其代理人所实施的违反法律规定的行为？而这一架构的目的在于将企业的犯罪意图作为一种可与企业代理人个人的意图区分开来的现象，并进而将关注的焦点从对自然人意图的探寻转移到对企业的内部决策结构中探寻犯罪意图。[17]
第二，以企业理念为核心构建的模式。Pamela H.Bucy则将企业理念作为向法人追究刑事责任的根据。Bucy教授所提出的企业理念标准将企业成员个人的行为与意图作为观察对象。通过对企业正式及非正式层级结构、企业目标及政策、企业薪酬计划以及企业向其雇员提供的教育及监督的情况等进行考察，如果经过一系列考察显示出其雇员实施了违法行为的企业内部长期存在鼓励此种违法行为的理念，那么企业就会因其雇员实施的违法行为而承担刑事责任。[18]
第三，以前摄性以及反应性的过错为核心构建的模式。Brent Fisse所构建的这一理论模型是建立在组织体的可责性这一基本理念之上的。根据这一模式，当存在以下状况时即可认为公司应为某一犯行承担罪责。（1）为公司替代性地承担责任的人实施了该犯行的外部要素。（2）对于下列某一个或多个状况，公司存在过错，（a）在公司中存在某种政策，该政策明示或者暗示地授权或允许实施该犯行或者同类的其他犯行；（b）公司没有采取适当的预防措施以防止该犯行或同类其他犯行的发生；（c）公司的现有政策使得其没有履行反应性的职责以针对犯行外部要素已经实施这一情况采取预防措施；（d）公司没有采取适当的预防措施以履行反应性的职责，针对犯行外部要素已经实施这一状况也没有采取预防措施。这一理论进路有三个基本特征。首先，代理责任的承担与犯行的外部要素而非心理要素相关。其次，与心理要素相关的罪责是基于组织体的可责性，而组织体的可责性是通过不合规的公司政策或者公司未采取合理的预防措施并执行尽职勤勉而反映出来的。最后，公司的罪责被扩展至公司存在反应性过错的情形，在该情形中，公司政策对于犯行外部要素已经实施这一状况没有作出任何反应性的调整，或者对于犯行外部要素已经实施这一状况没有采取合理的预防措施或执行尽职勤勉。[19]
第四，通过推定存在企业过错所建构的模式。Laufer认为，作为道德主体基石的心理状态是不可或缺的，对于公司的罪责而言，也依旧需要存在有责的心理状态，不过，对犯意的存在不需要全部使用主观的标准予以证明，而是可以使用非主观标准对事实情形予以评价，并结合主观方面的证据。具体而言，就是通过现有的了解以及合理的推断来估计企业存在某种心理状态。鉴于事实情形，企业的活动是否在客观上表明其存在意图或目的、认识或明知、疏忽或轻率？拥有类似规模、结构以及复杂程度的处于平均水平的公司是否已经知晓此种活动具有产生危害的风险？[20]
上述不同观点的渐次出现，也是学者们对组织体的认识不断加深并不断对前人的观点进行修正的结果。上述主张的共同之处在于，尝试寻找与公司自身缺陷密切相关的要素，并以此奠定公司承担刑事责任的实质根据。“在美国最高法院于1909年作出Hudson一案的判决并使其成为里程碑式的判例的那个时候，尚缺乏关于组织体行为研究的相关文献。”[21]随着组织行为学等理论的不断出现，才具备上文所提及的以企业政策、企业理念等为理论来源的有关公司犯罪刑事责任的新观点。而随着学者们立足于传统刑法理论慎重地审视公司（或者组织体）这一刑事处罚的对象之时，理论体系的构建也就逐渐成型。例如，以存在企业过错之推定为基础提出其观点的Laufer就指出企业理念、企业性格等模式的缺陷在于“当其声称组织体的个性促使企业的代理人实施犯罪行为之时，其反映出了组织体的故意、明知、轻率或者疏忽了吗”[22]；同时，Laufer也指出Fisse的观点的缺陷在于，Fisse将公司的行为进行了分解，并强调犯行外部要素的成立是以代理责任为基础的。如此一来，Fisse就使得犯行很有可能与犯意互不相关。[23]显然，这些批评观点的提出即是以传统的美国刑法理论框架为依托的，尽管Laufer所提出的理论构想参考借鉴了由Greenawalt以及Fletcher等人构建的规范意义上的犯意概念。根据这些学者的观点，对刑事责任予以认定之时，不需要对心理状态进行完全的主观意义上的探究。同时，Laufer本人也表明，其构建的这种模式中所运用的非主观的罪责标准在刑法中仅仅能够适用于公司罪责这一领域。[24]
然而，可惜的是，尽管理论界作出了上述努力，立法者以及法庭并未对理论上提出的这些挑战作出应对，反而，在制定法未根据学者们提出的公司罪责规则相应地作出改变的情况下，非正式的刑事追诉指导意见以及规制政策应运而生了。而司法实务层面的这些新动向则全然是基于旧有的替代责任原则的。[25]
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