先秦法家的历史反思与现代构建

尽管如此，法家的法治思想毕竟是特定的时空背景下形成的，它基于对人性的深刻感悟，具有维护国家法度统一的作用，具有实现富国强兵的指向，但最终服务于“尊君”之目标，以致“国者君之车也”，君主的利益与民众形成对立，随之带来的与现代法治价值取向根本相悖的因素，亦不能不察。

法家对法的工具主义理解，与法治本身应该包含的自由、权利等现代价值相悖。法治，可以理解为通过法律的“治理”，但若过分强调以法而治，仅关注法律工具性的一面，未免失之片面。戴雪（A.V.Dicey）基于英国的法律历史提出经典的法治观：法治首先意味着普通法的至高无上地位，不受强权的影响，排斥政府内的随意性和特权，排斥政府内部有广泛而又可自由裁量的权力。这意味着在一个国家法律至上，法律面前人人平等，所有人，包括政府部门都服从于同样法院所执行的这个国家的同样法律。^[26]宾汉姆（Tom Bingham）认为：法治的核心是，国内的所有人以及机构，无论是公共机构还是私立机构，都应接受法律的约束，并且享有法律的利益，而法律则是公开制定的、在公布之后生效的，并且在法院公开执行的。^[27]戴雪等人的法治观，当然包含有治理的因素，但更关注的实际是法治对于自由、权利的维护，以及通过限制权力实现对正义的追求，这实际上构成了现代法治更重要的价值。先秦法家的“法治”，缺少的恰恰是自由、权利、正义等基本价值，而它们正是民众从内心信任，乃至信仰法治的前提。

富国强兵等过于宏大的目标，导致法家治国对于民众个体权利的漠视。国家是现代社会的必然产物，但从起源的角度，国家的根本目的是什么？“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其他人协议联合组成为一个共同体，以谋求他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”。^[28]作为共同体的国家根本意义恰在于此，它有足够的能力来保护每个公民的权益。如果国家不能充分保障共同体成员的权益，或者过度追求抽象共同体的权益而损及公民个体，那它存在的合法性、正当性必将大大受损。在王权神授的封建时代，法家可以不考虑“国家”的合法性，而仅出于“尊君”之需强调国家之富强，但在现代文明政治中，合法性与正当性却是必须加以考虑的。

当然，先秦法家思想的内在缺陷，是受制于商鞅、韩非等早期法家社会历史背景，我们无由超越具体的历史情境对其作过多的苛责。近代以来，西法东渐，章太炎、沈家本、梁启超、陈独秀、陈启天等一批“或隐或显”的新法家人物，在不断接受西方文明的过程中，对早期法家思想进行了卓有成效的反思与更进，从而使法家思想超越了以“君主”为中心的狭隘的“治道”思维，而更符合现代国家治理与政治文明的需要。

在内忧外患的形势下，清末以来沈家本、梁启超等新法家人物，承继了法家“富强”的治国思路，力倡通过法律实现国家富强，最终达致“国治”。清末变法图强，沟通中西法律之“冰人”沈家本，抱着救亡图存的意旨，竭力倡导法治，“法家者流，出于理官”“是战国之时，此学最盛”。^[29]尤其是管子主张“以法治国”，其言与今日西人之学说流派颇相近，是法治主义，古人早有持此说者，只是宗旨不同。他提出法学及政治盛衰之说，“夫盛衰之故，非偶然矣。清明之世，其法多平。陵夷之世，其法多颇。则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通”。而法令不行，更足以致乱，“有法而不守，有学而不用，则法为虚器，而学亦等于卮言。此固旷观百世，默验治乱之原，有足令人太息痛哭者矣”。^[30]因此，他主张有识之士，应该立足于国家的富强，面对世局的变迁，认真研究治道之原，汇通各国政治制度的精粹，以拯救中国。^[31]康有为则直指变法图强之目的：“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡。”^[32]梁启超亦从救国出发，正面肯定法家思想，“故管子之言，实治国之不二法门，而施之中国，尤药之暝眩而可以疗疾者也”。^[33]他认为法治主义有积极的动机，“富国强兵者也”“欲举富国强兵之实，惟法治为能致之”。^[34]章太炎亦认为商鞅乃“救国之相”“商鞅行法而秦日富”^[35]。新法家的代表人物陈启天，提出了新战国时代法治的必要性，“近代中国已因被迫加入了这个新战国时代，致历史发生数千年来未有的大变局”，此时，“滋长在闭关的大一统帝国之内的儒家思想，便不足应付这个新战国时代的需要。于是法家遂有一种复兴的倾向”。^[36]也正因为新法家思想“救时”、富强的指向，才可以说新旧法家思想有较大的可比性，它们都强调法律之治，迎合了“战国时代”救亡图存的迫切需要，以国家富强作为核心的追求。^[37]此外，先秦法家信赏必罚等法治思想，也为时人所重视，曹谦认为，民国立宪后，各界虽时有厉行法治呼声，“终因败法的力大人多，以致成效未见。而国人法治的理义不明，守法的观念不强，亦给败法的以可乘之隙”。故须将法家思想适合国情部分，与现代法律相结合，“建立新法家，当有益于法治的推行”^[38]。推究其说，法治的推行，其实主旨仍在于实现国治及富强。(www.xing528.com)

与此同时，由于开始接触西学，西方法律的一些精神、原则也影响到新法家人物。如沈家本，不仅重视法治的国家治理作用，更看到法治保护民众权利的题中之义。他批评当时一些人盲目搬用西法，“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋”。他以英美陪审制为例说明，法律不只在治国，更重在保民，“盖立法以典民，必视乎民以为法，而后可以保民”。^[39]张之洞等人，亦以为中国用法苛酷，“有司政事过繁，文法过密，经费过绌，而实心爱民者不多，于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊往往而有”，变法必须学习西法，保障人权，务求“听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，无从苛酷之事”。^[40]深受欧陆法治影响的梁启超，更是极力倡导法治中国权与民权的调和，“政治之目的，其第一义在谋国家自身之生存发达。国家不能离国民而独存，凡国利未有不与民福相丽者也。故善谋国者，惟当汲汲焉”。^[41]极力反对代议制度的章太炎，提出了他法律至上的主张，“法律既定，总统无得更改，百官有司，毋得违越，有不守者，人人得诉于法吏，法吏逮而治之，所以戒奸纪也”。法律应该保护民众权利，“民无罪者，无得逮捕，有则诉于法吏而治之，所以遏暴滥也”“民有集会、言论、出版诸事，除劝告外叛宣说淫秽者，一切无得解散禁止，有则得诉于法吏而治之，所以宣民意也”。司法应该独立公正，“司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜”。立法应该吸纳民意，“凡制法律，不自政府定之，不自豪右定之，令明习法律者，与通达历史、周知民间利病之士，参伍定之，所以塞附上附下之渐也”。^[42]这标志着法律由君主本位开始向人民本位的迈进。

新文化运动的引领者陈独秀，极力倡导法律自由、平等、包容的一面，“西洋所谓法治国者，其最大精神，乃为法律之前，人人平等，绝无尊卑贵贱之殊。虽君主国亦以此为主宪之正规，民主共和益无论矣”。宪法则应包容，“盖宪法者，全国人民权利之保证书也，决不可杂以优待一族一教一党一派人之作用”。^[43]他极力主张保障言论自由，阐释言论自由与法律的关系，“法律是为保守现在的文明，言论自由是为创造将来的文明；现在的文明，现在的法律，也都是从前的言论自由，对于他同时的法律文明批评反抗创造出来的”。因此，“政府一方面自己应该遵守法律，一方面不但要尊重人民法律以内的言论自由，并且不得压迫人民法律以外的言论自由。法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论”。^[44]只有如此，法律才能在充分的讨论辩难中，逐渐走向进步。早年研习法政的李大钊，同样倡导保障自由的宪法，“穷思殚虑，努力以制定庄严神圣之宪典者，亦日为求自由之确实保障而已矣。盖自由为人类生存必需之要求，无自由则无生存之价值。宪法上之自由，为立宪国民生存必需之要求；无宪法上之自由，则无立宪国民生存之价值”。由是，他对加强君权的清末宪法给予了激烈的抨击，“吾国自秦以降，其为吾人自由之敌者，惟皇帝与圣人而已。清季之世，议定宪法，耳食之士，乃欲强宪法与皇帝发生关系，且欲袭日本特别国情之天皇万世一系而用之”。验之历史发展，“皇帝与宪法，盖不能两立者也”。^[45]是故宪法的最终目的必须是人类自由的保障，舍此则难称为现代之良善宪法。

不难发现，以梁启超、陈独秀为代表的“新法家”人物，接受了现代法治思想，虽然内含国家富强的目标与先秦法家并无二致，但已经超越了旧法家将法律作为皇帝“统治之术”的狭隘视角，开始朝向自由、平等、人权等现代法治精神迈进。当然，新法家还未能明确树立人民主权意义上的法治观，梁启超所称的法治，只是指向富强，并不导致其他结果，陈启天的法治思想，也只是“参巧近代学说”，未强调民主或人民当家作主。^[46]尽管如此，法家思想经此一更进，精神面貌已经焕然一新，信赏必罚、刑无等级的传统法家思想，与包含有人权、平等、自由的现代“新法家”的思想精神结合，法家思想在传承发展中，继续展示其勃勃生机，^[47]也足以成为现代中国法治建设的重要思想资源。