先秦法家：传统与现代意义

作为治理的法家，有着强烈的国家主义色彩，主张国家富强的目标至上，这与内含人权保障的现代法治又有不同，这就涉及国家利益与人民福祉的复杂关系。从历史实践来看，国家利益与平民主义的利益诉求并不总是矛盾的，正如美国学者斯特雷耶等人指出的，对于第三世界来说，只有强国家才能保证国家社会的安全，“如果他没有国家，他什么也不是”。弱国无外交，弱国其实也无内政。这些，中国内忧外患的近代史屡有验证，当包括国家在内的共同体崩溃时，整个社会变为一盘散沙，原子化的个人只能通过最原始的方法保护自己。^[15]国家的有效治理，是社会多元主体和谐共存与发展的必要条件，“无政府的社会生活必然是没有秩序和安全的生活，它无法为人类生存条件的改善提供任何帮助”。^[16]也正因为此，百年以来中国的思想与政治虽不断翻新，但是，“万变之中自有一个不变的根本，那就是实现富国强兵”，^[17]新法家的思潮总是或隐或显地存在。这说明了通过治理的现代国家能力建设十分重要，它是共同体发挥作用的前提。由于国家是社会的一个蔓生的机构，它与从家庭到大型工业企业等其他正式非正式的社会机构共同存在，审视一个具有国家内部能力的“强国家”，需看其是否能使公众行为遵守既定的法律和其他规则，其政策是否能在公众行为上达到预期的效果。^[18]在如何实现法治的作用，实现政策的效果，建设一个“强国家”等方面，法家思想的积极意义不言而喻。

法家重视法律的实施，对于优化通过法治的治理同样具有积极的意义。管子批评有法不守，“今天下则不然，皆有善法而不能守也。然故湛杵习士闻识博学之士能以其智乱法惑上，众强富贵私勇者能以其威犯法侵陵，邻国诸侯能以其权置子立相，大臣能以其私附百姓，翦公财以禄私士。凡如是而求法之行，国之治，不可得也”。^[19]富贵豪强置身于法外，不守法的情形就会泛滥，欲使国治几无可能。在法令的实施中，法家反复强调“信赏必罚”，也就是法令一旦制定，就必须得到执行，该赏的一定得赏，该罚的一定要罚，唯其如此，法令才能得到人民的信任，法令才能有效推行。在法令的施行中，法家反对儒家的区分伦理身份轻重其刑的作法，明确提出“壹刑”“刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑”。（《商君书·赏刑》）也就是说，无论什么身份的人，无论其才智、功勋如何，只要触犯法律，都要依照既定的法律受到同样的制裁。对于有着根深蒂固的“刑不上大夫”思想的中国，法家“壹刑”“必罚”的法律思想，无疑更符合现代法治的要求，是建立法治权威、公信的必要基础，当然这也是当代中国法治努力的方向。

当代中国面临着如何正确处理党的领导与依法治国关系的时代课题，一些人误认为党组织，甚至党员个人可以凌驾于法律之上，形成了对法治的根本悖逆。正是在此种意义上，我们才提出：“每个党组织、每个领导干部都必须服从和遵守宪法法律，不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。”^[20]这说明，在统一、权威的法治体系之下，包括政党在内的任何组织和个人没有超越法律之外的特权，这一点实际也得到宪法的确认，1982年宪法序言中明确规定：本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，包括“各政党”在内的一切宪法关系主体都必须以宪法为根本的活动准则，“各政党”都必须遵守宪法和法律。“各政党”包括中共，“任何组织”包括中共的各级各类组织。^[21]在统一的宪法与法律之下，任何主体都不能有例外，任何主体的违法行为都应得到惩处，这正是法家传统的本质要义与时代价值。

即便是法家最为人诟病的“重刑”，其实也不难发现其内在的合理性因素。从犯罪者个人的角度看，重刑有预防犯罪的作用。在理性人的假设之下，常人犯罪多是有利可图，如果犯小罪而遭受重罚，在利弊权衡之下，就知道犯罪所得之利抵不上受到的惩罚，因此就不愿在利益驱动下实施犯罪。而且，个人的犯罪，存在从犯小过到犯重罪的过程，一般人的小过容易犯也容易改，而大罪则难犯也难改，故预防犯罪必须从小过着眼，加重对小过的处罚，使人们放弃犯小过的想法，大罪自然不会产生。^[22]从整个社会的角度看，重刑也有利于形成威慑，治理犯罪，维护社会秩序。尽管我们不应夸大重刑产生的威慑效果，但是，“对于特有的犯罪，严厉的（尽管不是残酷的）惩罚是一种有效的预防方法”。^[23]法家主张重刑，更大的意义就在于对社会形成一般预防作用，实施重刑，“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者盗贼也，而悼惧者良民也”，之所以不用轻刑，是因为“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止”^[24]。可见，法家力主重刑，根本目的还不在严惩犯罪者本人，而是以一儆百，遏止整个社会的各种犯罪行为，最终实现治理的目标。(www.xing528.com)

法家之重刑，又作“多刑少赏”解，商鞅谓“治国刑多而赏少”“故善治者，刑不善，而不赏善，故不刑而民善”。（《商君书·画策》）萧公权解释说，“商子之所以有如此极端之主张者，由其深信人性无为善之可能，而政治之直接效用为维持秩序而非推进道德。政治生活之中，固有善恶之区别，然而其标准则当以法律而不以道德为根据。行合法者为善，不合法者为恶”。不仅如此，法家之重刑是辅之以“壹刑”的法律平等原则，从而又部分地符合现代法治的要求，“商韩重刑诸说虽失之偏激，然二子学说亦有粗合于近代法律平等原则者。商君‘壹刑’之主张，尤为明晰”。^[25]法家主张无分等级的“壹刑”，更凸显其重刑的目的，绝不是针对某一阶层，而是指向整个社会的善治。

当然，现代法治要求保护人权，遵循程序正义，刑法也要求必要的“谦抑性”。因是之故，当下我们从治理的角度重思重刑，绝不是要提倡酷刑严罚，而是说在确定刑事政策及刑法原则时，不应该忽视刑罚的社会威慑作用，特别是其作为一般预防的作用，更不应该忽视“刑赏”科学的比例配置，它们都有助于引导人们的社会行为，实现更好的社会治理。