法家新论：历史与现代语境中的法家学说与法学

百年以来，与中国法学联系最密切的中国固有资源是历代刑律。不过，历代刑律及其律学，几乎都属于法律史学研究的领域。法律史学既可以归属于法学，也可以归属于史学。如果我们比较西方法学与法家学说，就可以发现，法家学说比西方法学能够更好地解释当代中国的法律与法治。

在当代中国的法律实践中，核心的概念是依法治国。现行宪法也对依法治国进行了正式的确认。但是，要从理论上解释依法治国，西方的法学理论总是显得凿枘圆方。在西方的法学理论中，有关于法治的理论，但没有关于依法治国的理论。正是由于西方的法治理论不能很好地解释中国的依法治国，所以才有人提出，“依法治国不是法治”。^[35]依法治国是不是法治，涉及如何理解法治，这里不再展开讨论。在“依法治国不是法治”这种观点的背后，本质上是西方的法学理论不能解释中国的法律实践。正是在西方的法学理论所不及之处，为法家学说留出了理论解释的空间。因为，先秦法家早就提出了“以法治国”的主张。正如《韩非子·有度》所言：“以法治国，举措而已矣。”在法家文献中，与“以法治国”意思相同、表达相似的论断还有：“缘法而治”（《商君书·君臣》），“据法而治”（《商君书·更法》），“垂法而治”（《商君书·壹言》），“任法而治”（《商君书·慎法》），等等。《韩非子·定法》还称：“明主之国，令者言最贵者也，法者事最适者也。言不二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。”这些都是对“以法治国”的替代性表达。太史公司马迁认为，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，（《史记·太史公自序》）这同样是对“以法治国”的解释。

由此可见，在法家学说中，关于“以法治国”，已经形成了比较丰富的理论阐释、话语体系。法家的“以法治国”与当代中国的“依法治国”之间，尽管有一字之差，从语言学上辨析“以”与“依”，当然能够找到其中的差异。但是，法家的“以法治国”与当代的“依法治国”，分享了相同的思维模式：它们都强调法律对于国家治理的重要性，它们都希望运用法律实现国家的治理。法家“以法治国”的政治背景不同于当代“依法治国”的政治背景，两者之间有变异，然而，从法家的“以法治国”演进至当代的“依法治国”，毕竟还是在同一个传统之内发生的。正是因为其间发生的变异，我们才可以从学术思想史上，把当代的“依法治国”视为法家的第三期。^[36](www.xing528.com)

什么样的法学理论能够更好地解释当代中国的法律与法治？法学理论界习惯于依赖亚里士多德的“法治公式”，习惯于依赖富勒或拉兹的法治概念。^[37]但是，当代中国的依法治国，并不是富勒或拉兹的法治概念能够有效解释的——按照他们的法治概念，法治与依法治国是两个不同的事物。能够有效地解释依法治国的理论，是法家学说中的“以法治国”“一断于法”“缘法而治”。可见，应当更多地挖掘法家学说，以之确立法学中国化的根基。