新论先秦法家：法治与国家治理解析

按照“一断于法”的国家治理要求，完全可以得出结论说，现代国家的国家治理，就是一个国家的所有主体统一遵循法律的交往行为，因此，国家治理就是国家的所有主体根据法律、通过法律的治理。在这里，所有个体根据法律权利（无论是法定的还是推定的）和义务的规定进行自治；所有主体间的连带交往行为及其社会关系，必须按照法律权利和义务的要求展开，从而实现主体之间的交往（契约）“互治”；所有公权主体出面的国家治理，必须坚守权力法定和责任法定，从而坚持以实体合法性与程序合法性的原则推进，从而实现权力主体出面的“他治”。

国家治理，不可避免地会牵涉对其他多元社会规范的运用，以及对在这些多元社会规范调整下的多元社会秩序的必要吸纳和肯定。但在法律规范和法治秩序面前，一种法律外的社会规范及其所调整的秩序会否被法律肯定，悉凭法律价值取向、原则规定和包容程度。超越法律价值取向、原则规定和包容程度的其他社会规范及其秩序，皆是国家治理中应予否定和取缔，从而被定性为非法的内容；反之，合乎法律价值取向、原则规定和包容程度的其他社会规范及其秩序，皆是国家治理中应予肯定和支持，从而被赋予合法性的内容。因此，国家治理中法律所面对的其他社会规范及其调整而成的其他社会秩序，不是游离于法律调整范围之外的，而是结构于法律调整范围之内的；不是存在于法治秩序之外的，而是镶嵌于法治秩序之中的。因之，这种情形，并不构成国家治理“一断于法”的否证力，反而在更为宏阔的视角证成了国家治理，必须坚持“一断于法”。这不单纯是对先秦法家“一断于法”理念的回归，更是一种现代性转化和超越。

（本文原刊于《比较法研究》2020年第1期，有修改。）

【注释】

[1]参见《四库全书总目提要·史部·政书类二》。

[2]马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第71页。

[3]即便是古代刑律，亦如瞿同祖所言，呈现为“法律儒家化”。具体参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第270—326页。

[4]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，序言第4页。

[5]苏力：《大国宪制——历史中国的制度构成》，北京大学出版社2018年版，第1页。

[6]吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社2005年版，第1—518页；李铁：《中国古代行政法史》，中国政法大学出版社1991年版，第1—416页。

[7]高潮、马建石主编：《中国历代刑法志注译》，吉林人民出版社1994年版，第5页。

[8]马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第1页。

[9]参见《四库全书·政法类·法令之属按语》。

[10]“一断于法”包含着法律至上的理念。笔者曾经在论述法律至上时指出：法律至上是一个文化性、时代性和比较性叠加的概念。其中在比较性视角，它无论与社会势力、其他社会规范还是公权力相比较，都是至上的。参见谢晖：《“法律至上”论析》，载《求是学刊》1999年第6期。

[11]［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第324页。［日］千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第1—251页。［美］霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第1—428页。

[12]赵岐：《孟子章句》，十三经注疏整理本，北京大学出版社2000年版，第456页。

[13]“治理”在英语中即“governance”，也译为“治道”。在新公共管理中，其本就包含“合作”“共享”“参与”的理念与要求。按照该理念，政府作为国家公权力的行使者，应扮演掌舵者而非划桨者的角色，它强调权力共享与合作共治。具体可参见：［英］简·莱恩：《新公共管理理论》，赵成根等译，中国青年出版社2004年版，第285页；［美］珍妮特·V.登哈特、罗伯特·B.登哈特：《新公共服务：服务，而不是掌舵》，丁煌译，中国人民大学出版社2004年版，第1—220页。See Richard Allen，Salvatore Schiavo-Campo，Colum Garrity，Thomas Columkill Garrity，Assessing and Reforming Public Financial Management：A New Approach，Washington.D.C：World Bank Publication，2003，pp.1-11.法学界所熟悉的“回应型法”的理念。具体可参见：［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第51页。在一定意义上，即受此种观念影响。事实上，在所谓多元规范和多元秩序结构的背后，反映的是多元治理主体之间的关系。

[14]吕世伦、贺小荣：《国家主义的衰微与中国法制现代化》，载《法律科学》1999年第3期。

[15]［德］马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第649页。

[16]Erez Tzfadiaa，Avinoam Meirb，Batya Roded，Eli Atzmon，Gray local governance and Israeli Indigenous Bedouin：Credibility，functionality and the politics of refusal，Cities，2019，vol 97（12），pp.2-3.

[17]谢晖：《法意与表达》，法律出版社2014年版，第125—129页。

[18]［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第343页。同时参见氏著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页以下。

[19]罗贯中：《三国演义》，人民文学出版社1979年版，第1页。

[20]［德］康德：《永久和平论——一部哲学规划》，何兆武译，上海人民出版社2005年版，第3页。

[21]［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第9页。

[22]［美］庞德：《通过法律的社会控制　法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。

[23]［日］千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第1页；严存生：《法的“一体”和“多元”》，商务印书馆2008年版，第1页。

[24]刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019年第7期。

[25]笔者也注意到，论者在阐述中强调：“虽然是多元规范共存、多元秩序共治，但是，法律规范体系以及法治秩序应该成为一种主导的规范体系和社会秩序结构，当多元规范体系和多元社会秩序结构之间发生冲突时，就要以法律规范体系和法治秩序作为一种判断标准。”具体可参见前引上注，第108页。事实上，这是对其多元社会规范效力不加区别论的否定，但又与本文的观点完全契合。

[26]此种情形，在江苏省姜堰市处理彩礼纠纷案时，尝试“民俗入裁判”的经验中就存在。具体参见：汤建国等：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第1页。

[27]谢晖：《法律哲学——司法方法的体系》，法律出版社2017年版，第232—238页。

[28]Jeffrey N.Weatherly，Richard A.Wise，Adam Derenne，Probability Discounting of Legal and Non-Legal Outcomes，Behavior and Social Issues2012，vol 21（1），165.

[29]［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第57页。

[30]某著名刑辩律师在一场讲演中谈到“掏鸟案”时，强调法律不能把“鸟权凌驾于人权之上”。一位博士研究生听后论辩道：法律保护珍稀鸟类的背后，仍是基于人的需要，是保护人们普遍追求的环境权，而不是保护什么“鸟权”，是透过保护环境对人的需要和价值之深层次保护。信然。

[31]谢晖：《制度修辞论》，法律出版社2017年版，第92—109页。(www.xing528.com)

[32]张继成：《价值判断是法律推理的灵魂》，载《北京科技大学学报》2001年第1期。

[33]［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第1—78页。

[34]［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第9页。

[35]沈宗灵：《拉德勃鲁赫的相对主义法学及其后期转变》，载《社会科学战线》1990年第4期。

[36]谢次昌：《“法律至上”论之我见》，载《社会科学》1983年第6期。谢维雁：《论法律至上》，载《四川师范大学学报》1999年第1期。吴光辉：《论法律至上》，载《现代法学》1997年第6期。王利明：《法律至上是法治的要义》，http：//www.aisixiang.com/data/64334.html，2019年12月13日访问。

[37]《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。

[38]韩大元：《论党必须在宪法和法律范围内活动原则》，载《法学评论》2018年第5期。

[39]谢晖：《论我国地方立法对民间规范的认可》，载《湖湘论坛》2018年第1期。谢晖：《论我国地方立法基于民间法的创制》，载《法学杂志》2019年第11期。

[40]对此，笔者曾在一篇文章的注释中指出：“以往的表述是：‘凡法律未禁止者，皆可推定为权利’。至今思来，漏洞豁然。因‘禁止’这个词，只表述了‘不得’或不作为，忘却了‘必须’或作为。从而对义务而言，不能周全概纳。在中文世界，用命令一词，就可较好地克服如上格言表述上的弊端。”具体参见谢晖：《美德的暴政与权利的美德》，载《东方法学》2012年第1期。这是我们关注这一话题时应时刻注意的。

[41]有关“放任性调整”的论述，参见谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，201页。

[42]经验主义法律观所宗法的是英美经验理性主义哲学传统，强调法律及其秩序是长成的，而不是创制的。例如，哈耶克的“自生自发秩序理论”。大体说来，英美的判例法传统具有对这种理论的证明力，但不尽然。具体参见：［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1—787页。

[43]建构主义法律观所宗法的是大陆建构理性主义哲学传统，强调法律及其秩序乃是经由人们的理性建构而成的一套逻辑体系。具体参见陈修斋：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社2007年版，第1—398页。大体说来，欧陆的制定法、法典法传统对这种理论具有更强的证明力。

[44]在这方面，发生在延安的“黄碟案”之所以引致人们纷纷扬扬的讨论，就在于公安机关把应当受法律放任性调整的领域变成了法律强制性调整的领域。但无论如何，夫妻观看黄碟的行为，是与法律相关的行为，而并非与法律风马牛不相及的行为。具体可参见苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，载《中外法学》2003年第3期。易延友：《除罪化、程序法治与法的可预期性——以黄碟案为中心的法理透视》，载《清华法学》2009年第4期。

[45]我们知道，在美国法学家埃里克森的笔下，有名著《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》存世。但这种秩序的存在抛开了法律，并非没有规范，它只是根据另外的规范缔造了自身而已。参见［美］埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1—378页。

[46]集体有没有意向？要了解集体意向是否需要还原到组成集体的每个个体意向中？进而何谓集体意向？这是语言哲学界长期研究并争论不休的问题。塞尔强调人类社会的交往结构及其制度，就是集体意向性的表现。参见［美］约翰·塞尔：《心灵、语言与社会——实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第1—156页。《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第1—193页。

[47]刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019年第7期。

[48]前些年我国司法中宣扬的所谓“能动司法”“大调解”等，可以看作这种误解的典型事例。

[49]［美］庞德：《通过法律的社会控制　法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第1—19页。

[50]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第285页。

[51]谢晖：《法治的法律，人化的道德》，载《法律科学》1997年第5期。

[52]Critchley Christine，Nicol Dianne，Bruce Gordana，Predicting Public Attitudes Toward Gene Editing of Germlines：The Impact of Moral and Hereditary Concern in Human and Animal Applications，Frontiers in genetics，2018，vol.9（1），p.704.

[53]［英］拉兹：《法律的权威　法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第33页。

[54]谢晖：《宪法、宪政与政治美德》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_65f82df701017fga.html，2019年12月15日访问。

[55]孙皓晖：《法制在改革和开放中的历史地位》，载《法律科学》1984年第4期。

[56]如英美经验主义哲学思潮，特别是以哈耶克为代表的经验主义者。另外，有些经济学家把非正式制度（制约）和正式制度（制约）相并列的态度（参见［美］道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第50—74页），有些社会学家把小传统和大传统相对应的处理（参见［美］罗伯特·芮德菲尔德著：《农民社会与文化——人类学对文明的一种诠释》，王莹译，中国社会科学出版社2013年版，第95—134页），有些法学家把非官方（民间）法和官方（国家）法并举的主张（参见［日］千叶正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第78—130页），都说明学术界不少学者对于习惯及其秩序的高度重视。

[57]如欧洲早期的市民法、城市法等以及英美判例法等，都具有浓厚的习惯的因子。

[58]这正是清末民初为了民事立法，当局在全国范围内进行民商事习惯调查的缘由。具体参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第1—874页。

[59]应说明的是：此时的习惯及其秩序，乃是没有被法律所明确认可或创制，表达在法律中的习惯，而是仍然停留在法律外的习惯。不妨可以把此种习惯称之为“在野习惯”。

[60]郑成良：《论法律思维的基本规则》，https：//max.book118.com/html/2018/0821/810202 0133001120.shtm，2019年12月16日访问。郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。与此同时，郑氏还在多个场合强调法律思维的六条特征，即合法性优先于客观性；程序公正有限与实体公正；形式合理性优先于实质合理性；普遍正义优先于个案正义；理由优先于结论；权利义务思维（可以总结为“规范思维优先于发散思维”）。具体参见郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第105页。

[61]朱苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》2013年第2期。孙笑侠：《法律人思维的二元论兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第6期。还有，法律思维和法治思维是否一码事，也是学界近些年予以探究的话题。我以为，尽管两者有一定区别，如后者更倾向于宏观的战略思维，而前者则倾向于微观的具体办事的思维；前者是种大众思维，后者是种职业思维；前者是种政治思维，后者更倾向于一种司法思维；前者更多考量的是秩序，而后者更多考量的是过程；前者是后者的目的，后者是前者的过程等。但总体而言，无论就思维根据、价值取向、办事方式等各方面而言，两者都无实质区别。

[62]I.Brassington，Truth and Normativity：an inquiry into the basis of everyday moral claims，Ashgate，2007，p.117.

[63]也有些学者认为，法律上的“默示权力”就是一种权力推定，并以美国宪法第1条第8款第18项（“并且为了行使上述各项权力，以及行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。）和我国宪法第89条第18项（“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。）为例，予以说明。具体参见郭道晖：《论权利推定》，载《中国社会科学》1991年第4期。在笔者看来，其一，上述规定，并非“默示”的，因此不是“默示权力”；其二，它们依然是法定的，美国的规定，可称之为宪法规定的国会立法权；我国的规定，可称之为“立法机关授权”。无论“国会立法权”还是“立法机关授权”，都要表现为明示的法律或授权规定，而不能“默示”。

[64]谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，法律出版社1997年版，第235页。

[65]“越权无效”针对的是权力和权力的关系，权力相互间不能超越其界限，否则，越权行为无效。其实无效的越权行为必然应有责。古代中国“僭越罪”的制定，就是为了解决越权的刑事责任问题，也表明严守皇权之下权力法定的意义。而“违法有责”则针对的是权力和权利的关系，公权主体超越法定权力，向权利领域伸手的行为，皆可谓违法行为。