法治秩序对宗教和道德的覆盖及其国家治理属性

道德、宗教与法律一样，是人类历史上最重要的三种社会规范。根据庞德的考察，在西方世界，16世纪以前，道德规范和宗教规范的统治，仍然占有主导地位，16世纪以后，两者才让位于法律规范。^[49]但事实上，道德和宗教都是具有明显价值倾向性的社会事实和规范类型，它们具有家族相似性。在具体的时空中，道德的就是宗教的，宗教的也是道德的。同时，两者都具有实质理性的特色。它们都须借助形式理性的规范以表达，这种形式理性规范，其实就是法律。

先看法律对于宗教的调整。从历史的纵向看，这可以分为两个方面：其一是宗教秩序作为国法；其二是法律下的宗教秩序。可以说，在政教合一的时空中，宗教、道德和法律三者是三位一体的。没有超迈于宗教之上、之外的道德，也没有不表现为法律规范形式的道德。而在政教分离的时空中，宗教及其道德选择，则被世俗法律纳入或容忍、或排斥的范畴，因此，它照例不是法律调整射程之外的存在，也不是法律秩序覆盖之外的存在，而是在法律调整射程之内、法律秩序覆盖之中。诚然，在这种情形下，法律之外，每种宗教还有自身的、有别于法律的规范内容，但这些规范，在法律调整中，也或被其包容与保护，或被其反对与排斥，即分别通过法律的放任性调整、保护性调整、禁止性调整和制裁性调整来实现。可见，宗教及其规范无论在何种情形下，都被纳入法律调整的射程之内。特别是在现代法治下，宗教规范及其秩序虽然表现得十分独特，但它依然在世俗法律调整的射程之内，进而法律规范和法治秩序对宗教规范和宗教秩序具有覆盖性。也说明当国家治理中借助宗教规范时，它题中应有的法律—国家属性。

再看法律对于道德秩序的调整。这一问题似乎更显复杂，所以，法律与道德的关系，被人们称之为法学和伦理学研究的永恒话题。但在笔者看来，只要观察的立足点选对了，似乎并没有那么困难。且不说古代社会宗教道德、宗法道德的法律化（或法律的道德化、儒家化等^[50]），就近、现代以法治秩序为目标取向的法律而言，它与道德规范、道德秩序之间的距离也没有那么远，甚至完全可以说，法治的法律，一定是人化的道德。^[51]对这一问题的系统说明，需要从道德类型与法律的关系谈起。

笔者把道德的类型一分为四，即公共道德、政治道德、职业道德和私人道德。可以说，这四类道德，都完全在现代法律调整的射程之内，法治秩序的覆盖之中。只是对前三种道德，法律一般采取的是义务的调整，对后一种道德，法律一般采取的是权利及其放任或保护的调整。具体说来：

公共道德的法律实现机制就是公共法律，如民法、行政法等。特别是民法中有关诚实信用原则的规定、有关公序良俗原则的规定等，皆可看作是对公共道德的法律认可。民事法律在很大程度上就是公民等民事主体在公共交往行为中应当恪守之德性的法律化。而行政法律中的不少内容，也是公民和政府交往中应当遵循的基本公共道德。特别是有关程序性的内容，更体现着现代社会通行的公共道德之要求。而随着现代科技及其产业的高速发展，这样的道德规范也会如影随形般地在人们讨论法律规范时所关注。如有学者论述基因编辑问题关联的公共道德问题时，就不可避免地会探究关于这个问题的禁止性规则。^[52](www.xing528.com)

政治道德或政治美德，是现代国家立国的德性基础，也是现代法治得以成立的道德基础。法治不是抛开道德根基的统治，它必须奠基在厚实的德性基础上。尽管排他性分析实证主义法学的代表人们，笃力强调法律与道德的两清，^[53]但事实上，他们无法做到两者的所谓两清，因为在根本上讲，法治必须建立在一种德性基础上。在现代法律体系中，政治道德主要表现在宪法和各类国家机关组织法中。完全可以说，现代宪法就是政治道德法。^[54]一个国家的宪法呈现为什么模样，说明这个国家的政治道德也呈现为什么模样。政治家的所作所为，如果逃离了宪法的规范和要求，不仅可判定为违宪，同时也可判定为丧失政治道德。

职业道德是社会分工的产物。特别是现代商业社会、市场经济必须以社会分工为前提，这极大地催生了现代社会分工的发展。在社会分工中，形成了分工主体之间生产的单一性和需要的多元性、相互性。这种情形，亟需人们将职业道德通过法律的、可操作化的公共规则表达出来。其中人们所熟知的法官法、检察官法、律师法、人民警察法、医师法、护士法、律师法以及教师法等等都是职业道德的法律表达。这些法律，尽管规定的内容不限于职业道德，但从道理上说，职业道德是其不应或缺的内容。可以说，一种职业道德如果不升华为法律的直接调整，那么，这种职业道德就是不稳定的。当然，即使不稳定的职业道德，只要它表现为职业者的活动，就在法律调整的射程之内。

复杂的是私人道德。表面看去，私人道德是“我的事情我做主”的领域，是法律不入之地，是公民完全自治的领域。但只要联系前文有关法治包含了主体“自治”、交往“互治”和政府“他治”这样三个领域，那么，私人道德在法律调整射程之内的事实已昭然若揭。私人道德属于公民权利的领域，此种权利，无论是法定的，还是推定的，都被安排在法律秩序之内。从法律调整机制看，一方面，法律通过其放任性调整机制，以确保人们在权利内的选择和自治——无论其选择了一种高尚道德，还是中人道德。另一方面，私人的这种选择和自治一旦遭遇外在的侵犯，无论是他人的侵犯，还是组织甚至政府的侵犯，法律都要通过保障性调整方式，确保私人道德的自治属性。再一方面，当主体在行使私人道德时，不适当地越界，侵入他人的权利（私人道德）领域时，则采取制裁性调整的方式予以处理。可见，私人道德尽管是“我的事情我做主”，但绝非法律不入之地。

上述对宗教秩序和道德秩序本身内处于法律秩序、不外于法律秩序的说明，逻辑地证明了国家治理借助宗教和道德规则治理、并型构宗教秩序、道德秩序的法律和法治属性。