先秦法家：国家治理新论

众所周知，国家是一个抽象概念，按照古人的说法，“民为贵，社稷次之，君为轻”^[12]，借此，人们在抽象的国家概念中抽离出其三要素——人民、领土、政权。倘依此种理念，则国家治理这一概念也应被具象化。在具象过程中，首先涉及的话题是“国家治理”与“治理国家”的关系。表面看去，两者并无实质区别，甚至是一而二、二而一的关系，但语词结构的不同，绝非等闲之事。它们无论在主体、对象、技术上都应有别。不过目前我国在谈论这一话题时，对两者并不加分别，故本文也在不予区别的意义上对“国家治理”略加定性描述：所谓国家治理，即治理国家，是指国家之内的主体以法律为准据，对涉及国家的事务所展开的以自由秩序为目的的规范化活动。如下不妨把这一概念进一步具象为四个维度。

其一，主体之维。国家治理的主体不是抽象的国家，而是一个国家之内的具象的所有主体，举凡自然人、法人、社会团体以及国家机关等，都是国家治理的主体。因此，国家治理这个概念，在主体方面须克服是由国家及其代理者——国家机构和国家工作人员治理的理念。如果是那样，那么，国家治理就和人们耳熟能详的国家管制、政府管理没有两样了。这也表明，国家治理这个概念乃是民治社会的产物，在专制社会中，不存在什么国家治理，只存在国家（政府）管理，因此，在国家治理这个概念下，主体不再像历史上曾经呈现的那样，被绝对地两分为管理者和被管理者，而毋宁说国家治理是一个国家所有主体共同参与的事业，是具有明显交涉性的事业^[13]。

其二，对象之维。国家治理的对象乃是涉及国家的所有事务。在一般理解中，容易将国家事务理解为国家通过其代理人——政府直接经手的事务。特别在我国，长期以来，因为国家主义及其法律观^[14]的深刻影响，社会主义的合作、参与、共治等理念并未深入人心，所以，把国家治理的一切对象都统揽在政府等国家机关名下，自不难理解。但国家治理理念中的国家事务，不仅是指政府事务，而且还指公共事务和私人事务。所以，这里讲的国家事务可分解为上述三个方面。政府事务作为国家事务好理解；公共事务在我国“国社不分”的独特国情下也好理解。而私人事务为何被纳入涉及国家的事务呢？这是由于现代国家乃是以公民为原点和基点而建立的，公民是一个国家的“原子主体”。社会和国家，乃是“自由人的联合体”^[15]。有学者强调了信用在国家治理中的重要性^[16]，这也是基于公民对国家的信赖，同样表现的是国家对公民的尊重。因此，公民的事务，无论其权利事务还是义务事务，都与国家息息相关，都是通过法律赋予并由依据法律设立的组织机构、规范程序予以保障或者督促落实的。

其三，规范之维。国家治理的规范根据是法律，因此，国家治理必须是符合法律和法治精神的治理，而不是违背法律和法治精神的治理。现代法律虽是自上而下的一套强制性命令，但更是所有社会主体予以合作共治的规范依凭。国家的所有治理活动，都需要统一的衡准，因之，都需要被安排在统一的法律“准绳”中。在主体和规范相结合的视角，国家治理可以三分为“自治”（法定权利范围内的事情，主体自己做主）；“互治”（主体之间的事情，通过协商和契约来解决）；“他治”（主体“自治不能”或“互治不解”的问题，赋权或请求权力主体解决）^[17]。可见，国家治理的任何一部分，都和法律的规范制约息息相关。把国家治理不适当地理解为可以在法治之外另起炉灶，可以逃离法律规范的治理，显然是对国家治理的不求甚解，也是对现代法治的一知半解。强调国家治理规范之维的法律面向，还在于说明，尽管在国家治理中会不可避免地借助其他社会规范，但只有这些规范能够被法律所宽容时，才有借助的可能，否则，就只能被法律所否弃。这一问题后文将详论，不赘。(www.xing528.com)

其四，目的之维。国家治理的目的是建立自由秩序。自由秩序这一概念，源自哈耶克对自生自发秩序的论述，他是这样界定自生自发秩序之生成的：

自生自发秩序的形成是不同的个人和群体在公正的行为规则中，根据自己的知识追求各自的目标的过程中的相互冲突和相互协调的循序渐进的试错的结果。^[18]

应当说，自由秩序并不是自由与秩序，不是两者的叠加，而是以自由为基础的秩序和表现为秩序的自由。这样一来，自由秩序乃是建立一种能够充分容纳自由的秩序体系。在自由秩序中，自由和秩序一样，是不可或缺的，是一枚硬币的两面，是水乳交融的存在。这应当是一条常识。但遗憾的是由于史上人们看到的更多是两者的割裂情形：强调秩序，意味着自由之受损；强调自由，意味着秩序之松动。此种情形，产生于其背后把两者有机结合起来的技术制约。当人们并未把两者有机地安排在经由公共交涉而达成的法律框架时，两者的悖离，造成著名的“治乱循环”——“话说天下大势，合久必分，分久必合”^[19]的局面。如何建立一种自由秩序兼得的“永久和平”^[20]状态？这是人类所有伟大的思想家都孜孜以求的理想。大体上说来，这种理想可二分为教化永久和平论（如孔子、柏拉图、耶稣、佛陀等）和规范（制度）永久和平论，近代以来的思想家们大都择取后一路线。无论哪种路线，其基本取向都是为了实现人们交往行为的自由秩序。近代以法治为基本技术的国家治理，通过权利和义务、授权和控权、权力和责任等机制的运用，较有效地解决了这一问题，即通过法治实现自由秩序。这更进一步证成了借助法律规范的国家治理，其目的指向自由秩序的必然性。