只要遵循当下人们所认肯的法律的视界,就不难发现,古典中国的法律,绝非有些学者所讲的那样:“除了刑法史的法律史,便觉得空洞无物。”[4]事实上,古典中国的法律,不仅表现为人云亦云的刑法,而且在更加广泛的国家治理范围内都有法律可寻。大体说来,它可分为四个类型:其一,宪制。这里的“宪”,自然不是附会近、现代宪法,不是说把君权置于法下、法内的宪法,而是说古代中国即有治理国家的根本规范。对此,苏力在其《大国宪制》中作了较为详尽的论述。[5]笔者想在其基础上继续说的是:举凡中国古代的皇帝、宰相、后宫、审判、部门、地方、央地关系制度以及贯彻全国、流传古今的那些制度,都属于中国古代“宪”的范畴。其二,政制。主要指古代中国的官制、编制、考诠、职分、问责等。这方面,古代中国有大量规范性文件流传至今,最著名者,莫过于《唐六典》。对此,学人辄称之为“中国古代的行政法”[6]。其三,礼制。我们知道,“周公制礼”与“皋陶作刑”一样,是古代中国制度发展史上的美谈,也是中国法律史上具有象征意义的最重要的事件——所谓“故制礼以崇敬,作刑以明威也”。[7]尽管“礼”的范围可谓广阔无垠,举凡下对上(上下关系)、民对官(官民关系)、卑对尊(尊卑关系)交往中的规范皆可谓礼,因之,“礼”可延伸到宪制、政制和刑制中,但相对而言,礼制就是礼制,它自有其基本边界。一言以蔽之,古人所谓礼,主要是指民事交往的规范。如今大多数学者,都把礼纳入中国法律(制)史研究和考量的范畴。[8]其四,刑制。刑制即刑法规范。这是国人耳熟能详的有关理解“法”的主要对象和内容。且至少从《吕刑》开端、中经李悝《法经》、下启长孙无忌等的《唐律疏议》以来,中国历史上大体上一以贯之地以“法典”展现出来的法律形式。刑法乃是违背上述诸法的一种最为严厉的惩戒性规范,因此,不仅有“出礼入刑”,也可以推论说“出宪入刑”“出行入刑”。刑制以及刑法,公认为是不得已而用的规范类型。此即“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”[9]的缘由所在。治国者所依赖的规范,倘只着眼于严刑峻法的刑制,那自然是暴政和专制的代称,而绝非真正的“依法治国”“垂法而治”,毋宁说是“依刑治国”“垂刑而治”了。
如上论述表明,当我们理解古人所谓“一断于法”时,站在今天对法的理解视角,理应把彼时的礼纳入如今之法的范畴。这样一来,所谓“一准乎礼”,就有了如今所谓“一断于法”的意蕴了。只是和我在本文中有关“一断于法”的界定相比较,前者仍然是一个立基于法(刑)比较的价值性概念,是容纳规范内容的范围较小的概念,而“一断于法”的法,在内,是包括了现代所有法律——宪法、民法、商法、刑法、行政法、经济法、诉讼(程序)法、国际法等在内的所有法律。一方面,法律对其他所有社会规范具有调整力或辐射性;另一方面,当法律和其他社会规范发生冲突时,必须以法律作为至上的规范予以统调。借此,也不难发现本文有关“一断于法”的基本含义。[10]
在本文中,结合“一断于法”与国家治理的关系,笔者则强调所谓“一断于法”,是指在现代国家治理中,法律是具有最高效力的规范依据:第一,法律高居于任何具体的个人之上,也高居于所有社会团体之上;第二,和其他任何社会规范相较,法律在效力上不但是最高的,而且对其他社会规范具有效力的辐射性和涵盖性;第三,国家—公共治理中的规范依据,必须依据法律展开。具体而言这又包含如下三个方面:其一,政府主体出面的公权国家治理,其权力根据必须法定,不能推定。凡法律未规定者不得以权力之名推进。权力对社会的治理,即便是依法展开的,哪怕是依职权进行的,也属于“他治”的范畴。其二,社会交往中的日常治理,主体之间需要根据法律的约定订立契约,以实现契约交往的“互治”,除非主体之间的“互治”受到干扰,出现“互治不能”的情形时,才需要或应请求,或依职权而出面的政府主体之治理。其三,社会个体的治理,采取法律授权下的自治——我的事情我做主。它是一项法律(不一定是法定)权利范围内的事项。它意味着:一方面,只要法律明令授权,主体就可以自治地选择;另一方面,即便法律没有授权,但也没有明确禁止,可被推定为在法律权利的射程之内,从而以“推定权利”的原理处理,即法不禁止即自由,法不禁止即自治。(www.xing528.com)
对理解“一断于法”而言,除了从如上基于法律的三种不同治理之视角理解外,还不得不涉及另一种情形:社会治理面对的规范,自来是多元的,绝非法律一种,甚至在法律社会学者和法律人类学者看来,法律本身,也是多元的,这即所谓“法律多元论”[11]。倘若这些多元规范的内部关系是融贯的,倒也无妨,但一旦这些多元规范间是冲突的,这对国家治理而言,意味着什么?是以其他规范解构法律,还是以法律规范或结构、或斥除其他社会规范?“一断于法”的理念,自然要求的是后者,法治理念也自然青睐的是后者。
这样一来,究竟什么是“一断于法”,就不难得出结论了:所谓“一断于法”,是指国家治理的规范根据,必须以法律为准。无论个体依据权利的自治,社会依据契约的互治,还是政府依据权力的他治,都必须坚持垂法而治。当法律和其他社会规范融贯时,可以共用,但当法律和其他社会规范出现冲突时,必须以法律规范为准,处置和其他社会规范的关系。既然“一断于法”是关乎国家治理的关键所系,那么,什么是“国家治理”呢?
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