先秦法家：法治建设与国家能力

美国学者斯考切波在考察了中国、法国和俄国革命之后认识到，这些国家只有在强大的中央政府的直接指导下，才有可能成功地实现独立自主和富强的使命。^[112]其他也有不少学者在对比考察了其他落后国家争取独立和发展的历史之后指出，“只有帝国政权的中央当局，才能着手实施相应的经济和军事规划，从而才可能使中国能够抵御对其主权愈益深入的侵犯”。^[113]一言以蔽之，瓜分豆剖之际，中华民族的历史使命是救亡图存与自强求富，而这些必须在一个强悍有力的国家领导下才能完成，因此我们就必须增强国家能力。自强与求富的实质，就是增强国家能力以对内建立稳定和平的社会、政治秩序，对外抵御列强的欺凌。

什么是国家能力？乔尔·S.米格代尔（Joel S.Migdal）认为，国家能力是国家领导人运用国家机器控制社会民众从而做他们想做的事的能力；^[114]有学者将国家能力定义为追求和实现具体政策和目标的能力；^[115]也有人认为，国家能力意指“政府甚至在面对社会反对时仍能够从社会抽取资源、执行其政策并影响社会团体。强国家能够抵制社会压力，改变私人部门的行为，并且改变社会和经济的结构”^[116]。在衡量国家能力时，学者们采用的标准不尽相同：有的将结构自主、社会的政治渗透、从最具生产力的经济部门提取资源、意识形态的合法性作为衡量标准；^[117]有的将汲取、强制、组合（incorporation）作为标准；^[118]有的则从社会控制的角度谈论国家能力的强弱，将服从（compliance）、参与（participation）和正当性（legitimation）作为衡量社会控制水平的指标。^[119]中国学者王绍光、胡鞍钢等人则将国家能力集中于四个方面：汲取能力（extractive capacity），指的是国家动员社会资源的能力；调控能力（steering capacity），指的是国家领导社会经济发展的能力；合法化能力（legitimation capacity），指的是国家利用政治符号在属民中制造共识，进而巩固其统治的能力；强制能力（coercive capacity），指国家利用暴力或暴力威胁维护其统治地位的能力。^[120]后来，他们又进行了新的概括与提炼，认为任何现代国家都应该具备八项基本职能，它们履行这些职能的程度反映国家能力的强弱。如果一个政府具备履行所有职能的能力，我们便称它为一个有效的政府；如果一个政府仅能履行其中的某些职能，我们称它为一个低效或低能的政府；而如果一个政府无法履行其中的大部分职能，我们则可以称它为一个失败或无能的政府。这八项基本国家职能与相应的能力是：维护国家安全与公共秩序的能力（强制能力）；动员与调度社会资源的能力（汲取能力）；培育与巩固国家认同和社会核心价值的能力（濡化能力）；维护经济与社会生活秩序的能力（监管能力）；确保国家机构内部的控制、监督与协调的能力（统领能力）；维护社会分配正义的能力（再分配能力）；将民众参与需求纳入制度化管道的能力（吸纳能力）；协调不同利益、形成公共政策的能力（整合能力）。^[121]两相对照，我们便可以发现在面临瓜分豆剖、民族危亡之时中国政治的真实境况。清廷和民国政府在对外抵御上的孱弱，使得其自身的合法性不断流失，并最终导致反抗四起，国内政局不稳。而没有安全的外部环境和稳定的内部政治秩序，自然不可能建立起一套以法治为基本价值取向的规则之治。

基于此，我们可以说，在当时的中国，增强国家能力，就是增强国家对社会的控制与动员能力，整合社会资源，对内实现稳定的社会政治秩序，从而增强军力与财力，对外抵抗帝国主义侵略，维护国家与民族独立以救亡图存的能力。可以看出，无论是洋务运动还是百日维新，抑或是清末变法，虽然它们的结果无一不是失败，但也无不是围绕这些方面所进行的努力。而现代形式的法治显然只能在有着相对稳定与和平的国内政治秩序下才能存在与起作用，在救亡图存的近代中国，它自然难以成为时代主题与强音。

在国家促进与控制转型的能力上，最重要的有三个方面：汲取^[122]和支出能力、自主能力与渗透能力。^[123]在丽萨·安德森（Lisa Anderson）教授看来，提取性（也即汲取）是马克斯·韦伯（Marx Weber）的国家定义中国家固有的属性，^[124]也是国家构建过程中最基本的方面。提取能力对于当代国家成功实施政策是非常重要的。提取能力的衡量标准是中央岁入占GNP的比重，比重越大，国家能力越强。自主能力方面将考察是否存在着对国家权力形成制约的制度化力量，制度化力量是指拥有固定成员、资源、活动方式与价值并对国家权力形成经常性制约的社会群体，诸如民族、部族、宗族团体、地方团体等。自主能力的另一方面体现在国家集权程度上。国家集权化包括对政治权力三种形式的集中：第一，中央政府中权力的集中，包括控制着执行和立法权；第二，政府部门之间的权力交叉很小，各部门拥有对不同政策领域无挑战的管辖权；第三，中央政府控制着地方权力。^[125]渗透能力是指国家领导者和政府机构对中间的和基层的政治行为者和社会团体实施的明确盟主权^[126]，主要看是否还存在其他有损公民对官方依赖的系统等；以及国家是否有建设政策系统的能力，主要是国家建立与社会和产业界联系以推动其政策的能力，以及可选择政策工具的多样化。

然而，由于这些研究所针对的都已经是取得了独立的国家，所以在论述国家自主能力时就遗漏了国家的主权独立能力。除了极少数非常特殊的例外，没有国家的主权独立，几乎所有国家的社会转型与变革都是不可能的，或至少是不可控的。

遗憾的是，清廷的腐朽无能与丧权辱国，不仅几乎断送了整个中华民族，也断送了它自己的命运，它甚至已经不具备增强国家能力的能力。雍正乾隆以来逐渐贯彻落实的“盛世滋丁，永不加赋”，人口压力所带来的农业经济的不堪重负，以及绵延晚清的农民起义以及在镇压起义中的巨大内耗，不仅严重破坏了社会生产，也都严重打击了清廷的汲取能力，使得它在征税上早已经力不从心。割地赔款与卖国求荣的丧权辱国，以及存在已久的满汉民族矛盾，也削弱了清廷的合法化能力与社会渗透能力，它的政策越来越无法推行。而在其合法性资源不断流失的情况下，清廷也逐渐丧失了自主能力，甚至“改革摧毁了改革性政府”。^[127](www.xing528.com)

斯考切波对中国、俄国和法国革命的比较研究表明，法国和中国的专制者都希望通过自上而下的现代化改革的企图触发组织良好的支配阶级在政治上的一致反对。而且，既然支配阶级的形成是以各种制度和地理位置（如法国的高等法院、行省、代议机构和市政机构；中国的省、军队和咨议机构）为基础，这些都以各种制度和地域为基础而竞相规划各种政治安排，因此君主制的行政机构和军队也就无可挽回地分崩离析了。^[128]中国的支配阶级主要是士绅阶层，本来他们从来没有拥有过在国家政权之内代表其阶级利益的社团组织，但1900年之后，一切都变了。随着民族危机日益加重，由士绅组织的地方性学会开始公开向中央当局请愿，然后，他们通过新设的地方和省的代表会议而获得了正式的阶级性代表机会，而代表会议的产生则基于严格限制的、有利于士人和富人的选举权。士绅们在被帝国主义警醒而又对清王朝失去耐心的情况下，转向了民族主义，而似乎与外国势力相关的“立宪主义”，开始被士绅们看作是一种将各省和各地的阶级利益与民族独立和进步结合起来的纲领。最终，当清王朝的渐进改革不能满足他们建立代议制政府的要求时，他们中的一些人很快就在推翻清王朝的活动中扮演了重要角色。^[129]事实上，近代以来中国革命的领导者，大多也都出身于支配阶级。因为这些改革措施进一步削弱了早已十分脆弱的中央权力，而且还加剧了士绅与清王朝专制权力的紧张关系。在历次起义之中和之后所采用的对抗当时局势发展的措施，已经使得改革措施只会强化地区性势力对抗中央的力量。士绅的政治诉求、接受新式教育的青年学生，很容易对清王朝离心离德。^[130]

历史经验告诉我们，在发展中国家的大多数情况下，增强国家能力主要是增强政府能力，并且由政府来主导。但作为中央政府的晚清政权和民国政府却显然已经不具备此种能力，甚至清廷的存在本身已经成为削弱中国国家能力的重要毒瘤。此时，国家能力与政府的作用发生了分离。重建一个能够增强国家能力的强有力的中央政府，就成了当时中国的必然选择。此后的一系列的革命都说明了这个问题，辛亥革命是要推翻清廷，建立一个强有力的民主共和国；二次革命表面上是为了推翻袁世凯的独裁统治，实际上乃是再造一个真正具有力量的民国政府的努力；而国共合作的北伐战争，则是为了削平军阀，统一中国，建立真正强大、统一的中央政府，以反击帝国主义侵略，实现民族独立。而无论在哪一场革命中，现代意义上的形式法治显然都不是当务之急，而只能是实现民族独立，重建国内和平政治秩序之后的选择。孙中山先生“军政”、“训政”与“宪政”的思路，也在一定程度上体现了这个逻辑。

正是在这个意义上，虽然具有现代意义的独立人格的塑造自“五四”开始。并且，从严格意义上讲，是新文化运动提出了人的解放，主张“法律上之平等人权，伦理上之独立人格”，并成为一场意义深远的思想启蒙运动，标志着社会发展的方向。早在1919年5月6日，即“五四学生事件”爆发的第三天，当时有着深厚法学功底的政治学家高一涵就以《市民运动的研究》为题，对5月4日北京学生集会游行示威的性质和意义作出判断，认为这件事“不单是学生运动”，而是一场“自治”“自决”“自卫”“顺着世界潮流而起”的“市民的运动”。^[131]在启蒙与救亡的双重变奏当中，^[132]人的解放、法治对所谓权利的保障，都只能让位于民族危机的解决。救亡需的是万众一心的意志与行动、革命的秩序，任何个人权利、个性自由、个体独立与尊严都变得渺小，自然也就难以实现以法治国。

长期以来，所谓“挑战与回应”模式一直在对近代中国法学的研究中占据着领导性地位。此模式的出发点是，中国自鸦片战争以降因受西方的影响，其传统价值观和社会结构开始逐渐解体。^[133]某种意义上，对于广受批评的所谓“现代化模式”，^[134]也是这种“挑战与回应”模式的变种。但实际上，虽然备受指责，缺陷严重，但它却的确具备一定程度上的解释力。当民族的生存都遭受到了根本的挑战时，这个民族需要的是铁与血的战斗，需要的是最能够动员全社会资源与集中全民族意志的努力。而法治对这个任务的实现却并不会有太大的助益。

这就是我们理解中国法治的历史背景与现实逻辑，只有如此，我们才能摆正以法治国与以法强国的关系。