修律的直接动力其实就两个方面，一是巩固清廷的统治，二是现实的因素，即废除治外法权。巩固统治最为显然，如果不是内外交困而急于寻找脱困之道，以清廷统治集团的狭隘与颟顸，绝不可能启动修律变法。比如戊戌变法失败后，清廷对康有为定罪中有指控康党“保中国不保大清”之语，[64]后来重拾变法旗帜时，也声明了并不反对变法，只是反对保中国而弃清廷，其顽固固权而罔顾国家利益之心，昭然若揭。
废除治外法权乃是更为直接的考量。近代欧美日列强或通过条约，或根据最惠国待遇原则等一系列不平等条约，以及观审、自审、会审公廨等一系列步骤，获得了在中国的领事裁判权。[65]直到抗战时期，才渐渐取消了领事裁判权。英国通过1843年中英《虎门条约》的附件《中英五口通商章程》正式确立了领事裁判权，该“章程”第13条规定，“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪，均应由管事官投递，禀内倘有不合之语，管事官即驳斥另换，不为代递。倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理”。[66]根据1844年《中美望厦条约》第21条规定，中美人民间的刑事案件，依被告主义办理。第24条规定，中美民事混合案件，由“两国官员查明，公议察夺”，似乎是采取会审制度。第25条规定，美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。领事裁判权扩展至站内公告所有港口。1858年《中英天津条约》第16款重申，“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”。[67]更为严重的是导致整个司法权受损的会审及会审公廨制度，虽然清廷始终抗拒，但1868年清政府与英法美订立的《上海洋泾浜设官会审章程》，正式形成了会审制度，而且此章程虽然名义上只适用于上海地区的租界，但实际上已成为全国各地租界建立会审制度的准则。该章程公布时声明有效期为一年，但直至1927年北洋政府上海临时法院成立前，章程从未废止。1876年签订的《中英烟台条约》又确立了观审制度。1930后所订《杭州日本租界章程》第5款规定：“中国地方官与日本领事官商议于租界内设立会审公堂，悉照上海会审公堂办理。”在辛亥革命时，由于大半中国处于无政府状态，列强趁机扩大了在会审公廨中的权力，甚至占据了全部权力。到1918年与蕞尔小国瑞士订约时，大约有二十国取得了在中国的领事裁判权。
领事裁判权问题自出现以来，就是当时中国朝野所有有识之士的心头之痛，对它的研究也再再多有，到民国时期就至少有40种之多，[68]比如在郑天挺主持下法权讨论委员会编著的《列国在华领事裁判权志要》，[69]周苏生之《领事裁判权裁废问题》以及刁敏谦的《中国国际条约义务论》等。为何会存在领事裁判权，如何废除领事裁判权？1925年，当时著名的法学家燕树堂先生对废除领事裁判权所持的看法是，领事裁判权之所以迟迟不能废除，固然有一部分少数国之刁难的原因，但更重要的原因不能不怨我国自己缺乏切实的准备。具体来说，就是“多外交上之蕲求，少司法上之改善”，他说，“外国条约之规定及其政府与私人之表示，其所执为不能撤废领事裁判权之理由只限于我国司法现状……而司法问题实包括改良法律，改良法院，与改良监狱三个问题”“假如我国政府对此三项问题诚意的努力进行，至相当程度，则撤废领事裁判权问题，不难迎刃而解”。[70]民国著名的法学家这样认为，晚清朝廷更是对通过修律废除“治外法权”充满了希望。
这种“希望”“貌似”是有根据的。光绪二十八年（公元1902年），英国商业大臣马凯与清朝商约大臣吕海寰、盛宣怀在上海议定《中英续议通商行船条约》时，在第12款特别规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例该同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[71]以后，法国等其他部分列强也做出了类似的许诺。如美国1903年10月《中美续议通商行船条约》第15款规定：“美国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，美国即允弃其治外法权。”[72]《中日续议通商行船条约》第11款也规定：“日本允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，日本国即允弃其治外法权。”[73]1904年3月中葡签订之《续订中葡商约》，也有类似规定。
董康以“校对”亲身参与了晚清新刑律的制定，作为变法参与者之一，他这样回忆修律变法与收回领事裁判权之关系：“清自五口通商以来，政府昧于国际情形，法权寝失，外人遂攘有领事裁判权。李文忠马关订约，深知其弊，即于约内，声明政府修改法律，即收回领事裁判权。迨匪乱后，两宫加跸，翌年派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，奏请将律例馆更名修订法律馆，派提调等职，开始进行。”[74]
沈家本在修律中，显然是贯彻了这种实用主义的精神的。光绪三十三年（公元1907年）8月，沈家本在《进呈刑律草案折》中也痛陈领事裁判权之害，“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也”。[75]关于《草案》的立法原因和动机，沈家本在奏折中提到了三点对《大清律例》的修改理由，其中第一个就是领事裁判权问题。另外两个，一个是国际承认问题，“方今各国政治日跻于大同……传闻此次海牙之会，以我国法律不同之故，抑居三等，敦檠减色，大体攸关，此鉴于国际不能不改者也”。一是教案问题，“教案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官。凡遇民教讼案，地方闇于交涉，绌于因应。审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜，有以酿之，此又惩于教案而不能不改者也”。[76]无论是获取国际承认，还是教案问题，最终关涉的还是国家尊严问题。
在关于该草案分则的修订上，“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。[77]但随后不久，沈家本在《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中又提出了“全盘西化”的宗旨，“方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判，职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势，是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”。[78]这样的转变，其底色都是“自强”。
修律变法的直接动机是自强与废除领事裁判权，时任江苏提学使的劳乃宣同样以治外法权为反对新刑律草案的理由：“窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。草案案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”[79]
而那个早在光绪二十七年（公元1901年）就提出，“环球各国大势，孤则亡，同则存。故欲救中国残局，惟有变西法一策。精华谈何容易，正当先从皮毛学起，一切迂谈陈话，全行扫除……盖必变西法，然后可令各国无仇视华人之心；必变西法，然后可令各国无仇视朝廷之心……孔孟之教乃能久存、三皇五帝神明之胄乃能久延”[80]，并亲自保荐了沈家本与伍廷芳的张之洞因为担心，“不讲新学则势不行，兼讲旧学则力不给。再历数年，苦其难而不知其益，则儒益为人所贱，圣教儒书寖微寖灭；虽无嬴秦焚坑之祸，亦必有梁元文武道尽之忧。此可为大惧者矣”，[81]提出了更为根本性的反对意见，西方各国“专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违”。果如沈家本等人书生愚见，不仅“难挽法权，而转滋狱讼者也”。[82]正反双方都围绕废除领事裁判权作为张，由此可见“修律变法”及“律法”在晚清变革中的工具性地位。(www.xing528.com)
修律变法的另外一个重要原因乃是在自强的同时也要巩固清廷统治，这可以从“模范列强”的具体选择中看到。王立民先生在思考20世纪初的中国法学转型时，[83]特别注意到了对德国法的引进。沈家本主持修律变法，大量翻译西方法律与法学著作。1905年，他在《删除律例内重法折》中列出法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作12种，其中日本8种，德国2种等；1907年在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中，他又统计出了已译和正在进行翻译的法律和法学著作31种，其中德国有4种；而1909年正月当他再次对自1907年法律馆离部独立以来已经翻译和正在翻译的法律和法学著作进行统计时，来自德国的已经达到8种。宣统元年（公元1909年）十一月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作进行了统计，共计14种，其中德国4种。与官方行为相对应，光绪三十一年（公元1905年）七月由湖北法政编辑社社员编著的《法学通论》。[84]和光绪三十三（公元1907年）年六月由陈敬弟编著的《法学通论》。[85]中，已经广泛体现出了德国的法学思想。陈敬弟的《法学通论》甚至对萨维尼的历史法学都有所涉及，历史法学派的“旗帜始挺然出现在世界。沙氏（Savigny）实初祖焉。其言曰：法律者，历史之产物也。由历史自然而生，非人心之理想所能造成，故谓法律为制定法（亦曰认定法），必主权者直接或间接以定之。若非历史上经验得来，必不适合。今德国此派学风最盛，日本亦多实之”。[86]
对德国法的引入，更典型的则体现在立宪运动中。当时清政府对西方的学习也是做过功课的，光绪三十一年六月十四日（公元1905年7月16日）在《派载泽等分赴东西洋考察政治谕》中，非常明确地指出了清廷所面临的困境与对变法所寄予的希望，“方今时局艰难，百端待理，朝廷屡下明诏，力图变法，锐意振兴，数年以来，规模虽具而实效未彰”。[87]1905年7月26日，光绪下谕旨，派载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方等人带员出访，“考求一切政治，以期择善而从”。[88]但与此相应，之所以引进德国法，不仅仅是由于当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法，“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系”。[89]清政府派出的考察大臣也认为，“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅”。因此中国应学习德国，“妥筹办法”。[90]更重要的原因则是清人考察后认为德国与中国具有某些类似的社会情况，袁世凯在任直隶总督时曾言，“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”。因此应该“拟请特简明达治体之臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。[91]1905—1906年作为出使西洋考察政治五大臣之一的戴鸿慈，实际考察的切身感受就是，德国“人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为接近”。全面地结合考察团对英美的评价，更可以看出某些端倪。
1906年正月二十三日，戴鸿慈、端方上《出使各国考察各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧日期摺》，云在美一月有余，排日考求公署、学堂、议院、商肆、工厂，“未尝片刻安暇”，于美国“已可略知梗概”：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同，然其规划之周详，秩序之不紊，当日设施成迹，具在简编，要其驯致富强，实非无故，藉资取镜，所益甚多……至于商业之发达，工作之精良，包举恢宏，经营阔大，一学堂一工厂建造之费，动逾千百万金……此又中国所急宜注意竞争刻不容缓者也。”
载泽、尚其亨、李盛铎正月二十日自横滨东渡太平洋，二月初六抵西亚得埠，乘火车至纽约，十六日抵华盛顿，并拜晤美总统，二十日复由纽约渡大西洋，二十八日于利物浦登陆，再乘火车，当日晚抵伦敦，三月二十四日上《出使各国考察政治大臣载泽等奏报在英考察大概情形暨赴法日期摺》，云：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓猝未易洞悉源流。连日率同参随等员赴其行政各局署、海陆军营、公私学校、大小工厂，以及议院、警察、裁判、监狱、市会诸所，详加观览，以略考其机关，复延请彼国政法专家博士分门讲说，以深求其原理。大抵英国政治，立法操之议会，行政责之大臣宪典掌之司法，君主裁成于上，以总核之。其兴革诸政，大都由上下两院议妥，而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之兴，必经众人之讨论，无虑耳目之不周，一事之行，必由君主之决成，无虑事权之不一。事以分而易举，权以合而易行，所由百官承流于下，而有集思广益之休，君主垂拱于上，而有暇豫优游之乐。若夫外交、军政关于立国之要图，枢府间有特引之权衡，以相机宜之缓急。此行政之规模也。至其一国精神所在，虽在海军之强盛，商业之经营，而其特色实在地方自治之完密，全国之制，府分为乡，乡分为区，区有长，乡有正，府有官司，率由各地方自行举充，于风土民情，靡不周知熟计。凡地邑民居，沟渠道路，劝工兴学，救灾恤贫诸事，责其兴办，委曲详尽，纤悉靡遗。以地方之人，行地方之事，故条规严密，而民不嫌苛，以地方之财，供地方之用，故征敛繁多，而民不生怨。而又层累曲折以隶于政府，得稽其贤否而奖督之，计其费用而补助之，厚民生而培民俗，深合周礼之遗制，实为内政之本原。惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择。此在英考察之大概情形也。”
戴鸿慈、端方正月二十二日自纽约放洋，二月十三日抵柏林。三月十六日上《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》，述德皇接谈情形：“德皇论及中国变法必以练兵为先，至于政治措施，正宜自审国势，求其各当事机，贵有独具之规模，不在徒摹夫形式。”更重要的是，“查德国以威定朝，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆尚武之精神，即无不以服从为主义。至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为接近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国礼自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多欣羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜”。“练兵”“尚武”，国民之“服从”“进步”，这些才是效法德国的真正原因。
而俄罗斯之事，恰为镜鉴，戴氏一行四月二十四日启程赴俄罗斯，当时俄国革命气息正浓，故闰四月初四《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到俄考察大概情形摺》称：“现在俄国内乱未靖，所有学堂、工厂人数稍众之区已停办。臣等抵俄后，所见之事亦止陆军马步各队，及未经停工船厂，其余全赖该驻使所译各件，以资稽覆。且现值俄国政府组织宪政之时，中国尤应格外注意，已属该驻使于此项条议不厌详求。查俄国幅员最广，素以雄力横视环球各国，猜忌之萌，已非一日，其政体久以专制著称。从前兵力盛强，民间虽怀有追求立宪之心，尚不敢存暴动非常之想，战败之后，始有种种要求。当时迫于事势，不能不由政府允许，近则筹借国债，增练新兵，政府威权又稍稍复振，而议院所求各事未能事事允行，是以上下相持，颇滋疑沮。臣等曾与该国前首相维特接谈，据称该国预备立宪已逾百年，究之民间知识犹未尽开，一时甚难合度，大抵此次宣布，在政府不能不曲从舆论，而断不能满其所欲，深虑乱事难以消泯。此俄国现筹立宪之实在情形也。”俄国的“预备立宪”，很可能为清廷提供了灵感。
其实早在距此十几年（光绪十六年，公元1890年），“出使英法义比大臣”薛福成就发表过类似的意见：“西洋各邦立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英德两国之制颇称尽善。”[92]贺卫方教授打趣说，“随着十多年来了解的深入，到五大臣的时候，当得上‘尽善’之评的，只剩下德国一国了”。[93]德国“尽善”的原因，绝不仅仅是由于其法学学术之“昌明”、义理之精妙，而完全是由于它的法律有助于它以威定霸。[94]
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