法学家的缺席：近代中国社会政治变革中的现象

早在二十年前，就有学者曾关注到近代中国社会政治变革中“法学家的缺席”。比如在近代中国历史上有独特意义的“五四”时代，法学家在“五四”时代和此后相当长的历史舞台上微不足道。“五四”时代的英雄是哲学家、文学家、历史学家和革命家，而不是法学家。近世中国的法学家中，沈家本已于“五四”运动发生的六年前去世。伍廷芳虽然在政坛上仍属重镇，然而，在思想上，这位法学家从来也没有获得过全国性的荣誉。1921年伍廷芳去世，新文化运动的领袖胡适发表感言，毫不隐讳地批评这位法学家的思想浅薄。其他如王宠惠，虽法学根底扎实，然而却全身心于政治和外交，对社会思潮之引导，贡献无多。

他认为，原因可能有三：一是当时中国近代型的法律制度尚处在模仿阶段，我们还没有真正的法学知识系统。在我们的古典知识格局中，法律算不上专门知识，更非精深高雅之学问，法学是一个没有多大吸引力的领域。二是摆脱司法方面的外国控制和向西方学习的矛盾需求，让我们时而感觉到西方法律制度在文化上的优越性，时而又因为变革法律中的西方压力而对变革本身产生仇视。我们失去了从容的心态，变得急躁、无奈、麻木和自暴自弃。三是当时的思想家们对如何通过具体制度建立良好的法律秩序用心极少。^[1]

这是一个很有意味的发现，但却基本符合近代中国历史的事实。而且，实际上，即便从鸦片战争算起，沧海横流，站在时代第一线的弄潮儿，也少有法学知识分子。

我们知道，如果说1840年以来西寇的一再入侵对中国的影响还只是逐渐从沿海波及内地的话，那么1895年蕞尔小国日本在甲午海战以及其后日俄战争中的胜利，才真正地教训了中国的知识分子，开始迫使中国知识分子的思考焦点从器物与科技转向了制度甚至文化。八国联军侵略与京城沦陷、两宫“西狩”，为这种变革施与了更大的紧迫感，无论是从挽救自身的统治还是避免整个国族的沦亡，都使清廷不得不真正从制度上改弦更张，“修律变法”遂得登上历史舞台。

然而，揆诸历史，与今天的法学知识分子所想象的热闹无比的清末修律变法不同的是，在整个清末新政中，法制变革实在并不是一个最为核心的部分，无论是废科举还是行国会，在当时和后世都引起了更多的关注与研究。而如果在一个更为宽广的历史视野中将眼光放到近代中国社会变革的话，我们也会发现法律与法学的沉寂。在清末，鸦片战争之后，修律变法以前，无论是维新派、洋务派还是变法派，关注的问题都是商战、洋务、民主，法律或法制虽偶被提及，但分量却很轻。在林则徐、魏源、郑观应、王韬、薛福成、洪仁玕、康有为、梁启超、谭嗣同、王国维、章炳麟甚至严复等人那里，法律及法治建设都没有引起太大的注意，或者从未成为他们关注的重点。而即便严复关注到了群己权界论的自由，但也没有深入论述法治。^[2](www.xing528.com)

而其后的革命派，法治也都不是他们思考与实践的重心。如果说宋教仁精研法律，有民主与法治思想的话，但他英年早逝，而且显然他对组党竞选等“民主”层面上的事务才最为劳心劳力。

而我们再回顾在近代史上具有特殊意义的“五四”运动，其中至少有两个方面并没有引起学界足够重视的方面。一方面，五四运动及新文化运动的主将中不乏受过近代西方法学系统教育之士，特别是其中影响最大的陈独秀、李大钊等人。李大钊中学毕业后考入我国最早依靠英、日法学家开创的学制长达五年的北洋法政专门学堂，毕业后又去日本早稻田大学法学部政治学科深造。^[3]陈独秀和吴虞也在日本学习政法；吴虞毕业于日本法政大学，回国后曾在多所政法学校任教。^[4]另一方面，尽管这场波澜壮阔的社会文化运动涉及哲学、政治、伦理道德、文学艺术等方方面面，但它整体上却没有涉及现代法治。可以说，在激荡人心的五四新文化运动大潮中，法学知识分子，在这个大时代里并没占据重要地位。

尤其值得关注的是，从1902年2月清廷专门下诏提出法制改革，到1919年5月五四运动及新文化运动时期，已经过去了将近20年。在这20年里，中国的法律状况发生了巨大的变化，我们已经有了宪法和其他基本法律，有了国会和选举，也开始设立了审判厅或法院，有了律师，某种意义上说中国人开始有了近代意义上的“法律生活”。可是，无论是最杰出的行动者还是最杰出的理论家中，都鲜有法学家的身影。这是为什么？

答案还是要从历史中找寻。