中国的法治应当追求何种目的?它应具有什么宗旨呢?对此问题,章太炎、梁启超、汤学智和沈家本也阐述了各自的见解。
章太炎主张法律应当“抑官吏,伸齐民”,核心在于扩展民权。在《代议然否论》中,他提出,为了“恢廓民权”,必须实行8项重要原则或制度:(1)“轻谋反之罪,使民不束缚于上也。轻谋叛之罪,使民不携贰于国也”。(2)政府向人民公布经费出入。(3)凡因事加税者,须问人民可否。“民可则行之,否则止之”。(4)“民无罪者,无得逮捕,有则得诉于法吏而治之,所以遏暴滥也”。(5)人民平时不举代议士,但有权派代表参议外交宣战诸急务,共商应急大计。(6)“民有集会、言论、出版诸事,除劝告外叛、说淫秽者,一切无得解散禁止,有则得诉于法吏而治之,所以宣民意也”。(7)“轻盗贼之罪,不厚为富人报贫者也”。(8)官、商分离,以“抑富强、振贫弱”。[52]章太炎期望,凭借以上原则或制度,既可以制约君权,又可以扩展和保障民权。
梁启超作为中国近代自由主义的早期代表人物,认为民权、自由具有普世价值:“民权自由之义,放诸四海而皆准,俟诸百世而不惑。”[53]而这些民权、自由,非实行“法治主义”,则不能确立与保障。他断言:“欲保人民权利罔俾侵犯,则其一,须有完备之法律,规定焉以为保障;其二,须有独立之裁判官厅,得守法而无所瞻徇。”[54]这就是说,有了完备的法律,并坚守司法独立的原则,民权、自由才可无忧患。
尤其有必要指出,汤学智和沈家本关注到了中西“法治”的重大差别,即宗旨的不同。梁启超、章太炎虽然认为现代中国的法治应确保人民权利自由,但对中西法治的分际,却语焉未详。章太炎曾在《商鞅》一文的附识中写道:“今西人之异于商君者,惟轻刑一事,其整齐严肃则一也。……凡非议法家者,自谓近于维新,而实八百年来帖括之见也。”这一看法,显然未及中西法治根本之比较。而汤、沈二人则明言两者在宗旨上存在的差别。汤学智的《管子传》较早(1903)提示国人注意中西法治不能混同,他说:“吾虽好誉我先民,吾亦断不敢谓管子所组织之法治国,能与今世欧美之法治国相埒。”至于其不能“相埒”之处,汤氏则只言:“管子之法治,将以整齐严肃其民,而使惟君上所用也。……其法治殆有以民为奴隶之心也,是不能为管子讳者也。”而文明自由社会的法律,则并非如此。[55]这大略是指两者的宗旨不同。其后,沈家本更明确地指出了这种差别,说中西都有法治主义,“特宗旨不同耳”。并在《法学名著序》(1911)中加以申述:(www.xing528.com)
或者议曰:“以法治者,其流弊必入于申韩,学者不可不慎。”抑知申韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申韩议泰西,亦未究厥宗旨耳。
这些论说,虽然是就古代法家与今世西人的法治相较,但也透显出汤、沈二人对现代法治精义的把握,表明了他们的清醒意识与慧眼卓识。
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