晚清法家学与法治主义的研究：方法、人物及中国式法的现代性

为了展开这一项研究，包括本文的探讨，并使读者明晰笔者所关切的思想主题及其思想主脉，这里首先对理论预设以及所涉及的主题人物作一简要交代。

一个基本的理论预设是：中国近代的法家学，包括“新法家”及其新法治思想，乃是中国法的现代性问题的一个重要环节；它在中国近代的生成与展开，也是中国法现代性航程中的一个重要方面；即使它在1949年以后的“中断”，同样是中国法现代性展开的一种面相。这种基本理论预设的基础，就是所谓“多元现代性”的观念。这种观念由著名的以色列现代化理论家S.N.艾森斯塔特所主倡。艾森斯塔特在《反思现代性》一书中说：“多元现代性的观念假定，理解当代世界——实际上是解释现代性的历史——的最好方法，是将它视为文化方案多样性不断构建和重构的一个故事。多元的制度模式和意识形态模式的这类与时俱进的重建，是由与社会、政治、知识的激进分子有着密切联系的特殊社会角色来推进的，也是由追求不同的现代性方案、在是什么使社会变得现代方面持有不同观点的社会运动来推进的。”他还针对人们通常所持有的“现代化就是实现西方的现代性”的见解，特别强调指出：“正在现代化的社会的实际发展，驳斥了现代性的西方方案将走向趋同和称王称霸的假设。”^[1]差不多与此同时，C.泰勒也提出了类似的“多重现代性”观念。

依据上述多元现代性的观念，可以说，中国的现代化进程，也是一种现代性的展开，这种展开当然包含着西方现代性的强力切入，但又并非仅仅是西方现代性在中国的呈现，而是具有中国式的现代性的生长与发展。正是立基于此一观念，对“新法家”以及新的法家思想的研究，可以锁定的主题在于：“新法家”的法律思想尤其是其新法治主义，怎样在中国的历史、时代与思想的语境中，尤其是在从传统王朝政治向现代国家（民族国家）转变的过程中，既吸纳西方法的现代性思想，又进行“中国式的法的现代性”的建构。易言之，考评的重点，乃是在“中国式的法的现代性”的建构过程中，“新法家”如何以自己的思想、理论方式，围绕“法治主义”这一核心，不仅力求完成对外来法的现代性思想的消化与融摄，而且试图展示“中国式的法的现代性”的思想结构与理论原理。而这里所采取的叙事方式，由其主题或重点所决定，乃是对近代历史上相关的思想片段、人物及其著作等进行较为全景式的或者具体个案式的回溯，包括梳理与检讨，而并非以指导未来为目的从事宏观的价值构想与规范研究。探讨中国法的现代性问题，包括“法治主义”的走向，宏观性、导向性的规范性研究固然不可或缺，但对中国近代法律思想的全景式、个案式乃至细微而又不失之琐碎的追究，也并非不重要。前者可以提供价值方向、原则及其思想理论根基，后者则可以使人们不至于陷入截断众流式的虚妄“创新”以及粗糙空疏、散漫无根的“宏大不经”。

而所谓的“新法家”，原本是20世纪30年代中期的一些思想家所标举的一个思想、学术派别。如常燕生在1935年撰写的《法家思想的复兴与中国的起死回生之道》一文中指出：“中国的起死回生之道，就是法家思想的复兴，就是一个新法家思想的出现。”^[2]几乎与常燕生一样，陈启天亦云：近代中国出现了法家复兴的倾向，此种倾向“是要将旧法家思想之中可以适用于现代中国的成分，酌量参合近代世界关于民主、法治、军国、国家、经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一种新法家的理论”。^[3]此外，近代学术界亦有学者发表论说“新法家”的言论。^[4]

对中国近代法家学的研究，包括本文的述论，在考察、透析其相关历史文献时，将遵守一种大致的分际。因清末迄至民国，关于法家的文献，实为浩瀚繁复，但可以相对地划分为两大类：第一大类是“对象性”的研讨，即将“法家”视作中国历史上存有的客观对象而加以探索，包括从文献学、考据学、训诂学的角度对法家著述所作的真伪考证、注疏、注解、集释，以及近代以来人们对法家著作、思想从史学角度所作的介绍与分析，主要是侧重于哲学史、思想史、学术史方面的研究。第二大类是“意义性”的挖掘，也就是对“法家”义理（思想、精神、意蕴）的阐发与弘扬，主要是肯定、推崇、倡导、复兴古代法家思想或鼓吹“新法家思想”的著述。这些著述也可能是以哲学史、思想史、学术史乃至人物评传的形态呈现的，但它们并非哲学史、思想史和学术史式的史学作品，而是表述、阐释著述者自身思想观念的文本形式。在这里所涉及的，理所当然是第二大类的文献。第一大类的文献，反映的主要是关于法家著述与思想的客观的和历史的考证、研究，但这种考证、研究本身不能说明考据家、研究者对法家思想的倡行，也不能等同于法家思想的复兴，更不意味着它们包含“新法家思想”，故除非特别必要，如这类文献可作为意义挖掘的基础，否则基本上不在梳理、解读、评说之列。

研究晚清的法家学及其法治主义，首先必须确定其主要的代表人物。考释清末法政诸家及其法政文论，大略有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本、汤学智、麦孟华等人，而由章、刘、梁三人担纲主导。沈家本作为法学大家，亦属非常重要。我们先来观察章、刘、梁、沈诸位的法家学思想的形成过程，或者梳理一下他们关于法家学思想的基本著述，以为下文述论的基础。至于汤学智^[5]、麦孟华^[6]则因其相关著述较为单一，只在下文中附带予以述论。当然，他们并非属于一个学术团体，其思想又各有差异，而且有时不免前后频繁更变，甚至相互矛盾，如刘师培对建立“法治国”的主张亦曾有所怀疑。所以，对他们的定位与述论，只取相对的立场，以及关注他们在一些重大问题上的看法。

晚清法家学思想的崛兴，与清代尤其是清末诸子学的兴盛、国粹派的“古学复兴”思潮有着直接的关系。但本部分不准备对清代诸子学和“古学复兴”思潮过多着墨，只是简要指出：晚清法家学思想之崛起，代表着法家的抬头和一定程度上的昌明，这无疑是诸子学和“古学复兴”的组成部分，而它们都绝非偶然的显露，乃是有清以来思想、学术内在孳衍的结果。正如郭湛波所言：有清一代的思想、学术的基本进路是，“由尊孔读经而到考证经学史学，由考证经学史学而到考证诸子，由到考证诸子之书而到研究诸子学说思想，由秦汉以前诸子学说思想之起，而推翻孔孟学说思想之独尊，……”^[7]指明这一基本进路，并不是要否定时局国势包括外洋的政治、思想压力的重大影响，而是意在强调，任何外缘的影响，最终只有透过思想家、学者内在的问题意识、思想学术进路及其基本理论结构，才能实际上得以真实的显现，也才能解读出其中蕴含的思想、学术意义。章太炎首先是一个最好的例证。

章太炎（1869年─1936年，名炳麟，字枚叔，号太炎，浙江余杭人）作为近代杰出的思想家和国学大师，在清末的诸子学研究中，极力表彰法家思想，并阐述自己的“新法治思想”。他自小饱读经书，17岁时就推崇诸葛亮、黄宗羲等人。成年后又旁理诸子，并于1890年师从著名朴学大师俞樾（号曲园）精研诸子，亦问学于时贤高宰平、谭献等人，曾对诸子逐条考释，得以广涉管子、晏子、商鞅、韩非，著《膏兰室札记》（1891）四册。20世纪初，对《管子》《韩非子》钻研尤深。章太炎曾自叙曰：“少时治经，谨守朴学，所疏通证明者，在文字器数之间；虽尝博观诸子，略识微言，亦随顺旧义耳。”但晚清之际，“遭世衰微，不忘经国，寻求政术，历览前史，独于荀卿、韩非所说，谓不可易”。^[8]又曰：“余所持论不出《通典》、《通考》、《资治通鉴》诸书，归宿则在孙卿韩非。”^[9]而他所本源于荀卿的思想内容，不在其延续孔门的儒学儒术思想，而在其具有法家倾向的部分，即性恶论、“法后王”和重法思想。故侯外庐总结道：“按他尊崇荀韩并不是偶然的，乃有其学术上的前提。”^[10]这表明，晚清的章太炎在政治法律思想方面，确实可以归宗于管、商、韩诸子之学，堪称为晚清新法家学思想最重要的代表人物。近代以来，不断有史家作此论断，如史学大家吕思勉在20世纪30年代就指出：章炳麟“近于道家和法家”，^[11]萧公权亦曾说：章太炎“民权制度之理想近乎法家之商、韩”。^[12]中国台湾地区史学家王汎森于20世纪80年代更确指章太炎为“新法家”。^[13]这些论断，均可视为不刊之论。

章太炎晚清论述其法家学思想，主要集中在下列著述之中：（1）弘扬先秦法家者，包括《读管子书后》（1897）、《儒法》（1897）、《商鞅》（1898）、《秦献记》（1901）、《学变》（1904）、《诸子学略说》（1906）、《官制索隐》（1907）、《秦政记》（1910）、《原法》（1910）、《释戴》（1910）等篇章。（2）评论黄宗羲的“有治法无治人”之论者，有《王夫之从祀与杨度参机要》（1908）、《非黄》（1910）。（3）直接论述“新法治主义”主张者，以《代议然否论》（1908）^[14]一文为主。其大要不外乎在于一方面高扬传统法家，另一方面倡议新的法家思想。章太炎的法家学，乃是其诸子学的华彩篇章。郭湛波说：“章氏即由考证学到诸子学之重要人物，集清代考证学之大成，开近代研究诸子学之先河，这就是章氏在近50年中国思想史上之贡献。”^[15]进一步观察，则可以发现，章太炎对诸子包括法家，不仅阐明义理，剖析精要，而且力图整理出条理，并贯通为系统，以完成中国古代思想学术的近代转型。一贯强调为学必须注重学问结构、理论系统的胡适，对章氏的这一苦心孤诣大加申彰：

贯通便是把每一部书的内容要旨融会贯串，寻出一个脉络条理，演成一家有头绪有条理的学说。……清代的汉学家，最精校勘训诂，但多不肯做贯通的功夫，故流于支离碎琐。校勘训诂的工夫，到了孙诒让的《墨子间诂》，可谓最完备了，但终不能贯通全书，述墨学的大恉。到章太炎方才于校勘训诂的诸子学之外，别出一种有条理系统的诸子学。太炎的《原道》、《原名》、《明见》、《原墨》、《订孔》、《原法》、《齐物论释》，都属于贯通的一类。^[16](www.xing528.com)

而其他如《儒法》《商鞅》《诸子学略说》《学变》《非黄》等，亦属章太炎的贯通之作。

刘师培（1884─1919年，字申叔，号左庵，江苏仪征人）是与章太炎并重的独特的思想家和国学大师，被时人并称为“二叔”（枚叔、申叔），对近代的“诸子学”和中国学术史的兴创，也颇有开先奠基之功。而以现代的眼光与见识发微法家思想，正是晚清时的刘师培思想学术的一个主旨。他申论法家学的文献，主要有《中国民约精义》（上海镜今书局1904年版）和《周末学术史序》（1905）。前者有《管子》和《商君书》案语；后者有《政法学史序》《法律学史序》（刘氏自注：“此篇专论法律”，与《政法学史序》有别）。此外，还有《国学发微》《儒学法学分歧论》，^[17]以及《南北学派不同论》之《南北诸子学不同论》等。在这些著述中，刘师培倾力推崇法家的政法思想与法律学说。

如果说章太炎、刘师培立足于弘扬“国粹”的立场而使法家思想有所发光，那么梁启超则以思想启蒙者的身份释放法家思想的时代意义。^[18]梁启超在晚清倡导法家思想，论议“法治主义”，以《中国法理学发达史论》（1904年或1906年）和《管子传》（1909）为其代表性的著作。他在《中国法理学发达史论》中断言：先秦法家的“故法治主义对于其他诸主义，最为后起，而最适于国家的治术”。^[19]《管子传》更是把管子视作“法治精神”的生产者，指出：“法治精神”是“今天下言治术者”必论及的“最要之名词”之一，但这一名词并非萌芽、发达于欧美诸国，而是中国的管子。“此我国足以自豪于世界者也”。^[20]

沈家本作为晚清法学界的大家，既学贯古今，又融化中西，从而成为传统律学的最后守护者和现代法学的最早开门人。今人张舜徽评曰：沈家本“治法家言，至为精谨”。

家本学识渊博，不徒以法学名家而已。……故其精研律学，稽之录略以溯其源，证之史传以明其变，按之当时之事实以究其利病，参之列邦之法意以辨其同异。……法家之学，素号专门，而儒者不废。家本学有根祗，淹贯群籍。其于律学也，攻之至深，为之至久，所造卓尔，夫岂偶然。近世之言法意者，要必以斯人为大家矣。^[21]

毫无疑问，沈家本是具有浓重儒家情怀的法学家。但是，他也对法家思想抱同情乃至一定程度上推许的态度。从本文所关注的主题来看，沈家本所著主要有《设律博士议》《法学盛衰说》《法学通论讲义序》《裁判访问录序》《法学名著序》《新译法规大全序》诸篇，均收入八卷本《寄簃文存》。

总体而观，章、刘、梁、沈氏四人以及汤学智、麦孟华，在展开法家学思想尤其是法治主义时，大致的思路可略分为表彰法家、将法家“治”之道术命名为“法治”或“法治主义”、在新的时代境遇中对法家的“法治主义”进行新的创发（即“新法治主义”）三个阶段。由此，他们初步完成了晚清法家学的新法治主义思想的一个粗略呈现。

下文将依此三个阶段一一予以述论，并在最后简略挖掘法家学中的“法治”或“法治主义”这一概念，在中国近代的法治思想上，乃至整个近代以来中国的法律思想与法理学上的开新意义。