先秦法家思想回顾与现代法治的结合

◎段秋关（西北大学教授）

自古及今，法家不绝于史；古典法治，法家首当其冲；先秦商韩，法家代表人物；千秋功罪，法家任由评说。如今重述，旨在回顾与反思自己以往习研先秦法家思想的心得，加深理解，填补疏漏，纠正误读，并将之放入现代法治的视野之中，力图有点新意。

认识先秦法家，应注意两个前提：首先，勿望文生义。法家之“法”不等于今语法律。由于现代汉语仍然用“法”来表示具有国家强制力的、以权利和义务为内容的社会行为规范，所以今人容易习惯地将古文“法”与“律”视为中国古代全部的法律。古文之“法”是法家对法律的概括，不能视为全部中国古代法律。无须讳言，古代和现代的中国人都用“法”或者“法律”这一概念来表示社会中具有国家强制力的特殊行为规则，并使用了两千多年。也应知晓，当现代法律观念传入中国之时，意大利人艾儒略^[1]在其《职方外纪》中，首次将拉丁文的“Leges”译为中文的“法”或“法科”（“法科谓之勒义斯”）；同时用“大量中国固有的词语和概念，如‘词讼’‘官府’‘讼狱’‘诬告’‘听断’‘定例’”，以及“法律条例”等，来介绍“欧逻巴刑政之大略”^[2]，这才开启了西“法”东渐的语言文字途径。这样一来，容易使今人习惯地将“法”与“律”看作中国古代全部的法律。非但“法”字，“法治”亦如此。中文的“法治”一词，既为近代传入而形成现代汉语，又是古人一直使用的古代汉语。我们在解读使用中一定要注意古今同语的不同含义。因此，笔者一再坚持，古代汉语中的法、律、政、刑，以及礼、德、义、天，既与当时法律有着密切的联系，又与现代汉语的法律在概念、含义上有相当的距离。切勿望文生义、以今释古。为了从内容实质上加以区分，本文对法家之“法”与“法治”都加上引号；当不用引号标示时，将其称之为古典法治。

在古代汉语中，“法”字金文为“灋”，本义为模型、范式，没有行为规则的含义，至今还在方法、效法、法门、手段等意义上使用。春秋之前，法在割裂肢体的刑罚，即“刑”的意义上使用^[3]，即因“刑”而有“法”。春秋以降，由于“法”字与“礼”字、“刑”字互训互解，法是如何用刑的成文规范；还用来表示一些与不成文的“礼”相区别的成文的规定，如“文王之法”“唐叔之所受法度”^[4]，已具有今天所谓的政治或法律的意义。战国之后，法与礼日益对立，法与刑逐渐区分。^[5]法不但要形成文本并予以公布，而且将祭祀仪式、仁义智信、风俗习惯、个人言行等排除在外，从而有别于礼；在范围上，法包括刑、赏两个方面，并不单纯指肉刑，而且只能由君主制定。这种观点是法家提出的。后来的历代王朝，一般都是按照上述广义之“法”的含义使用法或法律的。直到西方的法律观念传入中国，“变法改制”成为社会潮流，使用了两千多年的“法律”才被赋予了公民权利、平等、自由与控制权力运行等新的含义。

虽然法家在中国历史上最早用“法”字来概括国家制定的行为规则，“法律”二字作为一个专有名词使用也是从法家开始的^[6]；但是应当注意，法家之“法”与现代的法律是两个虽有联系却仍不相同的概念：其一，法家不仅用“法”表示行为的规则，而且还多用来表示他们所主张的政治策略、治国方法和思想学说。其二，“法”有广、狭二义，广义之“法”泛指一切制度和规范，与礼相似。^[7]如法家提出“变法”，所要变革的不仅是刑罚或禁令，而是将当时的政治、经济、教育制度，以及治国的方式、策略等统统包括在内的。这个广义的“法”远远大于现代法律概念的范围。其三，“法”的狭义指“律”与“刑”，即对犯罪的追究与刑罚的适用。后期法家如韩非、李斯在强调“法”的作用和适用时往往以刑罚取代“法”，致使后世的批评者索性称其为“罚家”。这种狭义的法被制定为“律”，成为各朝的刑法典。它类似于现代的刑法，即关于犯罪和刑罚的法律；但范围更宽一些，还包括了现代的行政、诉讼以及民事方面的部分规定。(www.xing528.com)

法家称谓非时人自称，实后人所授。战国时代的商鞅、慎到、申不害均在不同国度各自为政，韩非与李斯虽同事秦皇却相互倾轧，他们也从未承认共属一家。韩非被喻为法家的殿军人物和思想的集大成者，他只将上述的同道、同行者以“法术之士”相称，并未用“法家”冠名。实际上，“法家”之名，肇始于汉初的司马谈《论六家要旨》，继而《汉书·艺文志》又将其归入“九流十家”之中。随后，著史者便将主张或重视以“法”治国理政与研习法、律、令的人们划进法家行列。因此，现今的“法家”一词，乃后世为叙史或研究方便而创设的词语，我们不宜将“法家”一词视同为如今的“法律人士”或“法律大家”，使用时还应注意先秦“法家”与后代“法家”的区别。同时，从这些“法术之士”的处世行为与活动方式来看，他们均乃无“家”可归之人。与九流十家相比较，他们特立独行，可谓无组织有共识。

在活动方式、组织结构方面，儒、墨、道、法四大家各具特色。儒家讲究师承传授，弟子相依，门生结帮。孔孟虽标榜“有教无类”“君子不党”，但亦是师徒聚合，设坛讲学，车随马从，周游列国，可称“有组织、无纪律”。墨家的“墨者”们常分为百余人或七八十人的队伍，在其首领“钜子”的带领下，扶弱抗强，行侠仗义、进退有度、勇于牺牲，堪称一个“有组织、有纪律”、敢打能拼的团体。道家者流非同一般，本来就属隐士或逍遥派，当然羞与官吏乡绅为伍，亦与士人商贾不合，独自著述讲经，世人只闻其道而不知其人，能见其文而难识真容，真是“无组织、无纪律”！

与儒、墨、道、阴阳等家崇尚同一宗师、讲究师承关系有别，法家没有明确的门派观念，也没有形成统一的组织，主要是通过思想主张和行为活动而相互认同的。其主要代表人物均是先师从其他学派，而后才转向法家主张的，如慎到、申不害、韩非等多受黄老道学之熏染而独树一帜。他们既闻达于诸侯，又不拉帮结党，均以思想、主张和能力打拼，靠本事、才干立业。法术之士多系个人主义者，观点相近而各有侧重、学术一致而互不结伙，朝秦暮楚，各为其主，充当君主的臣僚或谋士，可谓“无组织、有共识”。这种单打独斗不抱团、志同道合不互帮、失去组织力量的行为方式和状态，往往使变法改革者孤立无援，惨遭诬陷，亡于非命。引发后人“出师未捷身先死，长使英雄泪满襟”之感叹！