注意事项：技术专家参与民事诉讼

在以上三项原则指引之下，我们可以通过以下途径解决诉讼中的专门性问题，技术专家参加诉讼应当达到以下要求：

（一）在辩论主义的框架下加强当事人的技术对抗

1.辩论主义简述

日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论主义最根本的含义。[114]辩论主义包括以下内容：其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础；其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束；其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。[115]

对辩论主义的根据，理论上存在本质说、手段说、防止意外打击说、程序保障说、多元说、法探索主体说、信赖真实协同确定说等观点，它们从不同的角度论证了实行辩论主义的必要性，其中以“本质说”与“手段说”为主要学说。“本质说”认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系，对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。“手段说”认为，辩论主义乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为：其一，与案件的利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态，由其收集诉讼资料必定较为尽力；其二，当事人是最有可能知道案件事实经过的人，把诉讼资料的收集之权责委任给当事人，对于案件事实真相的查明是最合理的；其三，假如法院全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理；其四，由当事人收集诉讼资料，在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时，不至于责怪法院的不公平。另外，“程序保障说”实际属于以上两种学说的综合体。该说认为，辩论主义是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。辩论主义包括两种意义上的辩论主义：一种是本来意义上的辩论主义，是指作为判决基础的事实由当事人收集提供，这是从当事人责任和权能的角度来认识的；另一种是功能意义上的辩论主义，指当事人没有提出的事实法院就不能加以认定，给当事人提供程序上的保障，保障当事人平等地进行攻击或防御，在心理上使当事人得到满足，并进一步实现真实的目的。[116]

2.辩论主义在专门性问题解决中的运用

在辩论主义的指导之下，对于专门性问题的解决及技术专家的身份与参诉方式，我们也应当注意以下事项：

第一，专门性问题的解决思路与方案原则上由当事人自行提出。辩论主义主要针对的是案件中的事实问题，我们在此所讨论的专门性问题也是事实认定过程中遇到的问题，而非法律适用问题。在解决这一问题的方式上，我们应当以当事人自行提出意见与依据为原则，以举证责任分配，特别是“提出证据责任”或“行为意义上的举证责任”为法律手段，以举证不能时的败诉后果承担，即“结果意义上的举证责任”动员与激励当事人主动寻求技术帮助的措施。在具体措施上，应当向承担举证责任的一方进行释明，询问其是否申请鉴定。对于鉴定意见的质证，应当允许对方当事人申请专家辅助人参加诉讼，就案件中的专门性问题展开对抗。

第二，制度设计与运用应当为当事人之间的技术对抗提供程序设计上的便利与保障。所谓技术对抗是指对于专门性问题的解决意见与依据，双方当事人可以就其中运用的专业知识与技能、鉴定方法与科学原理的正确性、适当性等展开质证与辩论。对于这一问题，美国诉讼法是通过专家证人制度解决，美国的《联邦证据规则》将具有专业知识解决专门问题的专家作为专家证人归入证人类。该规则第702条规定：“如果科学、技术或其他专门知识有助于事实审理者了解证据或决定争议事实，因其知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的证人，（在下列情形下）可以意见或其他方式对之作证：①该证言是基于充分的事实或资料，②该证言是由可靠的原理或方法推论而来，且③该证人已将这些原理或方法可靠地适用案件的事实。”[117]这种专家证人在诉讼地位上从属于该方当事人，这一点不同于大陆法系中鉴定人更多地被树立为法官的助手的定位。我国《民事诉讼法》《民事证据规定》中确定的专家辅助人的地位与作用则更类似于美国的专家证人，是为该方当事人进行技术对抗提供帮助的技术专家，其费用也由该方当事人自行承担，而不是鉴定费用分担的方式。其只能由当事人申请参加诉讼，而不能由法院依职权委托，当事人有权申请鉴定人回避，但不能申请对方专家辅助人回避。这些特点均表明了专家辅助人对一方当事人的附属地位与技术支持作用，我们对此应当秉持更加积极的态度，欢迎专家辅助人的加入，真理越辩越明，当事人技术对抗的实质化、均衡化有助于提高裁判者审查判断的质量。

第三，裁判者应当谨慎地提出专家意见。裁判者，包括具备一定专业知识与技能的法官与专家陪审员，对于案件中的专门性问题，应当在发表专业性意见方面保持谨慎，应当以将专门性问题交由第三方专家解决，引导双方当事人进行技术对抗为第一选择，以保持自身立场的中立性。但需指出的是，裁判者基于一般人所知晓或应当掌握的社会经验与常识做出的判断不在此限，如通过“章压字还是字压章”判断合同文本是先打印后盖章还是先盖章后打印，通过印章字体、大小、完整程度等显而易见的区别判断印章的同一性问题等。

第四，裁判者对专门性问题的意见与看法应当告知当事人并听取双方意见。这是保障当事人知情权与质证权，实现司法公开与程序保障的重要内容，相关内容前文已述，不再重复。

（二）法院技术辅助人员参诉应符合程序保障原则

专门性问题的解决在各国诉讼法中均属难点，各国普遍采取了为法院寻找技术支持、聘请技术专家为审判提供技术服务的方法。《法国民事诉讼法》规定有专家实施的证据调查，具体包括专家诊断、专家确认、专家鉴定三种，法官借助大量的专家意见判断案件事实。[118]德国法律将鉴定人认为是法庭的特别助手，也被称为法庭的延伸的大脑，职责是在法官缺乏发现事实真相的必要的专门知识时提供有关信息。[119]在美国，联邦巡回上诉法院法官都配备了技术助理（scientific law clerk），技术助理是法官的技术顾问（technical advisor），协助法官了解技术争点，并就技术领域的基本知识，与法官进行单方面的交流。韩国的《专利法》《实用新型法》《外观设计法》均规定技术调查员可以受院长指示，就商标案件以外的知识产权案件中涉及的专业技术问题提供咨询和建议，后者非法院常任人员，仅为个案提供咨询服务，属“任务型”技术顾问。日本目前在知识产权高等裁判所、东京地方裁判所、大阪地方裁判所分别以常勤公务员的方式配置有11名、7名、3名技术调查官。其中大部分是具有数年审查经验的专利局审查员。[120]

就此现象，笔者认为，无论从现代社会分工的精细化程度与科技发展的尖端程度出发，还是从诉讼程序本身效率与效益的要求出发，这种比较法上的共同做法均为合理选择。在我国，最高人民法院在司法解释中设定了司法技术辅助人员的专门职责，并在知识产权审判中专设了专家调查官负责技术性事项，其出发点与其他国家并无不同。在此情形下，我们应当将更多的注意力放在如何设计此类技术辅助人员发挥作用的程序性要求之上，使其在发挥技术特长与辅助作用的同时不影响诉讼本身的三角结构与法院的中立立场。为此，笔者认为：

1.技术辅助人员仅发挥辅助作用，而不能行使裁判权

技术调查官仅仅是帮助裁判者审查判断案件中专门性问题的技术专家，其本身不是裁判者，法官亦不能将自己的审判权让渡或委托给这些辅助人员，或以不加审查的完全接受技术辅助人员意见的方式变相地放弃审判权。在德国，对于作为法庭助手的鉴定人的意见，由于鉴定人对法庭判决仅仅起辅助作用，因此法庭不受其意见的约束，但法庭反驳鉴定人的结论，必须在书面判决中详细地记录驳回的理由。[121]

2.技术辅助人员仅参加专门性问题的解决活动，不应参加其他诉讼活动

证人作证应当基于其亲身感受到的案件事实，而非听到的传闻证据，为了保证证人证言的真实性，避免其受到当事人陈述或其他证人证言等证据的干扰，《民事证据规定》第58条规定，询问证人时，其他证人不得在场。同理，为了避免案件中的其他事实与情节影响技术辅助人员的判断或使其产生一定的心理、感情倾向，我们也应当禁止其参加专门性问题之外的诉讼活动，如旁听案件庭审过程。

3.技术辅助人员应当公开发表意见

“心证公开”是现代民事诉讼中程序公正的重要内容之一，也是司法公开的重要环节。心证公开不仅是对法官的要求，也应当适用于作为法官助手的技术人员，其应公开发表意见，包括自己对案件中关键性科学技术争议的观点，以利于双方当事人就此进行实质性的辩论。日本知识产权高等法院的200名专家委员仅在法官认为案情需要时到庭就案件的某一技术问题进行阐释，但就案情向法官所作的口头陈述或书面报告均为“咨询意见”，属审判秘密，不仅当事人无权查询，而且不得作为证据或裁判依据。[122]对于这一做法，我们认为有待商榷。

4.技术辅助人员应当当庭与双方当事人就专门性问题进行交流

技术辅助人员参加诉讼应当符合案件审理的固有程序制度规范，符合诉讼三角形结构的本质属性，并符合程序公正、对当事人的程序保障等要求。故技术辅助人员参与鉴定、勘验等具体诉讼活动，帮助法官进行科学技术类证据的质证、审查，帮助法官引导鉴定人、专家辅助人陈述科学技术上的意见等，均应当在诉讼中，特别是在庭审过程中，与双方当事人（包括其代理人、专家辅助人）进行专业知识与技术方面的交流，对当事人所持意见进行点评，对双方当事人就其所持意见的异议予以回应，在庭审中充分展示案件专门性问题所涉及的专业知识技术，为案件裁判者的自由心证提供基础。

（三）专家陪审制的运作应以当事人合意选择为基础

1.专家陪审制存废之争

对于专家陪审制在我国现有诉讼制度之下所存在的价值缺陷与实践难题，在前文中已经有所论述，不再赘述。有观点就此提出我国应当废除专家陪审制度，而以大众陪审制为唯一选择。也有观点认为，人民陪审员的广泛性和专业化之间并非存在绝对的矛盾和冲突，可以在扩大选任规模和严格选任标准的前提下得到协调和平衡。[123]还有学者认为，我国应当实行“人民陪审团”与“专家陪审员”二元制的陪审制度。[124]

笔者认为，考虑到专门性问题存在的客观性、广泛性，考虑到技术专家参加诉讼，乃至直接参加合议庭，对于解决此类问题在时间、效率、效益、科学性方面的优势与实效，完全取消专家陪审制在制度设计方面显然并非合理选择。

另外，“徒法不足以自行”，对于社会现象的分析，我们不仅要关注客观的制度，更应当关注运行这一制度的人，这正是“过程分析”的精髓与现实意义所在。[125]而考虑到当前法院案多人少的巨大压力与承办法官“多结案快结案”的主观意愿，考虑到当事人自身对于定纷止争的迅速性、简便性的追求，单纯取消专家陪审制也不符合诉讼主体的共同愿望。

故我们认为，既然不可能完全取消专家陪审制，我们就应当在保留专家陪审制的同时对其加以完善，对其在程序公正、公开、中立等方面的瑕疵予以补正，重点在制度设计中为当事人的程序保障奠定坚实的规范性基础，并采取有效措施解决其操作性难题。

2.专家陪审制下程序保障的实现

结合前文论述，笔者认为，专家陪审制应当从以下几个方面加强对当事人的程序保障：一是在诉讼中公开陪审员身份，特别是作为技术专家的特长与资格，以利于当事人了解审判组织构成的特殊性，便于其有针对性地开展诉讼活动；二是要求专家陪审员公开技术观点，以利于当事人知晓审判组织对专门性问题的技术性的立场；三是专家陪审员应当公开心证，将其对案件中专门性问题的观点告知双方当事人，为当事人进行实质性的辩论创造条件；四是专家陪审员在庭审中应与双方当事人就案件中的专门性问题进行充分的交流，包括向当事人及其代理人、鉴定人、专家辅助人发问等，在庭审中充分展示专门性问题的科学技术背景与观点差异，为合议庭其他成员审查判断哪一方当事人的主张应予采信提供素材，也为二审法院审查提供庭审笔录等资料；五是专家陪审员应当在合议时客观而充分地介绍与点评相关技术性问题，专家陪审员应当充分地介绍案件中专门性问题的科学技术背景，并就特定问题在科学解释中本身存在的观点差异进行客观的介绍，对双方当事人在诉讼中所持观点及依据进行评价，并与其他合议庭成员共同认定案件事实。对于以上事项的具体内容，前文已有论述，此处不再展开。

3.专家陪审制的运用应以当事人的程序选择权为基础

鉴于专家陪审制度本身优点与缺陷均十分显著的特性，在强调对专家陪审制度本身进行程序保障方面的完善的同时，我们亦应从根本上改变对其程序的“正当化机制”的认识与设定，从制度的法理基础入手弥补其缺陷。所谓正当性或正当化的概念，意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。[126]就陪审制度而言，司法民主与解决大众司法与精英司法之间的紧张关系是其正当化原理，是陪审制度的法理基础与程序设计的出发点。但就专家陪审制而言，情况有所不同。专家陪审制度并不具有一般意义上的陪审的大众化、平民化特征，故司法民主与大众司法不再足以作为其正当化原理或法理基础。在此制度中，法院过度强势的职权作用与解决结案压力的主观目的使当事人从诉讼主体沦为诉讼“客体”，当事人的诉讼权利，特别是程序选择权严重缺位。这从另一方面也妨碍了其审判程序与结果的正当性。为此，我们应当重塑专家陪审制的正当化机制，不再简单地套用大众陪审制的正当化原理，而应将当事人的合意选择作为其正当化原理与制度的法理基础。

笔者认为，在专家陪审制的设计上，我们可以借鉴商事仲裁制度的成功经验，将当事人对诉讼过程中各项程序性事务的自主选择权与合意作为专家陪审制设计、启动、推进的出发点。此次《陪审员法》虽然规定了民事案件中当事人可以申请采用陪审制审理，但未涉及专家陪审员相关的具体内容，该问题仍需我们进一步努力完善。具体而言，我们应当赋予并保障双方当事人对以下事项的程序选择权：

第一，当事人有权共同选择采用专家陪审制进行审理，没有当事人的合意，法院不得依职权决定采用专家陪审制，否则无法解决法院将专家陪审制在程序公正、公开方面的价值瑕疵强加于当事人之上的程序正当性问题。这对于诸如专利许可争议行政纠纷、医疗事故侵权纠纷之类的相关技术专家有较强的利益相关性的案件尤其重要。

第二，当事人有权共同决定专家陪审制解决的事项范围，这既是当事人选择是否采用专家陪审制的关键，也是决定陪审员人选的重要因素，故当事人亦应当有权决定。

第三，当事人有权在陪审员名录之内选定专家陪审员，法院应当在陪审员名册中公示每一位专家陪审员的专业背景、技术特长与职称、职务等信息，以利于双方当事人选择，以资解决专家资格的确定难题。法院可以向当事人推荐人选，但均应当得到当事人的认可。双方当事人既可以共同选择一名或两名专家陪审员，也可以各自选择一名专家陪审员，并在此基础上通过合议制共同解决科学技术方面的认定问题。

[1]李昌道、董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》2003年第1期。

[2]慎事既心：“从陪审团的变迁看陪审团制度是否适合中国”，本文来自最高人民法院法官何帆主办的微信公众号“法影斑斓”，载http：//www.guancha.cn/ShenShiJiXin/2014_01_12_199086.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[3]贺卫方：“恢复人民陪审制度？”，载《南方周末》1998年10月23日。

[4]张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第44页。

[5]Brian J.Ostrom and Neal B.Kauder，Examining the Work of State Courts：A National Perspective from the Court Statistics Project，New York：National Center for State Courts，1996，p.30.

[6]丁相顺教授在“蓟门决策：司法制度的基石——陪审制”专题论坛中的发言，参见http：//news.sina.com.cn/pl/2014-09-25/143330913561.shtml，最后访问时间：2018年5月3日。

[7]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第492页。

[8]汤维建：“英美陪审团制度的价值论争——兼议我国人民陪审员制度的改造”，载《人大法律评论》2000年第2期。

[9][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第68页。

[10]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第493页。

[11]参见http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-10/23/c_125584397.htm，最后访问时间：2018年6月25日。

[12]参见http：//www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx？ColumnID=726&InfoID=13900，最后访问时间：2018年6月25日。

[13]王韶华：“我国人民陪审制度‘团式’改造探析”，载http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？p=412967&author=31477，最后访问时间：2016年5月5日。

[14]廖永安、刘云勇：“社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析”，载《中国法学》2012年第3期。

[15]蔡彦敏：“人民陪审制度的职能异化及其克服——以民事诉讼为视角”，载《中山大学法律评论》2013年第1期。

[16]王韶华：“我国人民陪审制度‘团式’改造探析”，载http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？p=412967&author=31477，最后访问时间：2016年5月5日。

[17]数据源自“天心区人民法院2009年度人民陪审工作总结表彰大会举行”，载http：//www.hnfz.net/Item/53434.aspx，最后访问时间：2011年4月19日；董纯进、吴春萍、黄叶华：“访全国优秀人民陪审员：治保主任的陪审经历”，载《海南日报》2007年1月18日。

[18]江户川漫步：“三议‘技术调查官’”，载http：//www.zhichanli.com/article/8182，最后访问时间：2016年6月26日。

[19]刘峥：“司法与民主的完美结合——怎么看人民陪审员制度”，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/511262.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[20]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2018年5月3日。

[21]何家弘：“陪审制度纵横谈”，载http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=340，最后访问时间：2018年6月26日。

[22]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2018年5月3日。

[23]杨维汉、郑良：“让普通群众协助司法、见证司法、掌理司法——最高人民法院常务副院长沈德咏谈人民陪审员制度”，载 http：//www.gov.cn / jrzg /2010-05　/14　/ content_1606276.htm，最后访问时间：2010　年　8　月　3　日。

[24]周强：“最高人民法院关于人民陪审员制度改革试点情况的中期报告”，载http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-07/01/content_1992685.htm，最后访问时间：2017年2月1日。

[25]孙晗宁：“河南、陕西人民陪审团改革试点的评析”，载《知识经济》2015年第4期。

[26]江国华、付中一：“人民观审团制度：陪审制改革的可能向度——以河南省法院系统的试点为例”，载《中州学刊》2015年第　3　期；崔海燕：“人民观审团制度完善之刍议——以河南省法院的试点为视角”，载《法制博览》2015年第28期。

[27]徐家新：“围绕改革试点中期评估扎实推进人民陪审员改革试点工作”，载http：//courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-18752.html，最后访问时间：2017年2月1　日。

[28]罗书臻：“司法民主的新实践——人民陪审员制度改革试点情况综述”，载《人民法院报》2016年6月29日。

[29]叶自强：“陪审制的分权机制与证据法的发展”，载《证据科学》2014年第4期。

[30]慎事既心：“从陪审团的变迁看陪审团制度是否适合中国”，本文来自最高人民法院法官何帆主办的微信公众号“法影斑斓”，载http：//www.guancha.cn/ShenShiJiXin/2014_01_12_199086.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[31]霍思德：“中国需要陪审团制度？——与何兵、陈泰和商榷”，载http：//www.guancha.cn/HuoSiDe/2015_03_09_311521_s.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[32]慎事既心：“从陪审团的变迁看陪审团制度是否适合中国”，本文来自最高人民法院法官何帆主办的微信公众号“法影斑斓”，载http：//www.guancha.cn/ShenShiJiXin/2014_01_12_199086.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[33]霍思德：“中国需要陪审团制度？——与何兵、陈泰和商榷”，载http：//www.guancha.cn/HuoSiDe/2015_03_09_311521_s.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[34]沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996　年版，第30　页。

[35]刘峥：“司法与民主的完美结合——怎么看人民陪审员制度”，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/511262.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[36]刘峥：“司法与民主的完美结合——怎么看人民陪审员制度”，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/511262.shtml，最后访问时间：2018年4月23日。

[37]叶自强：“陪审制的分权机制与证据法的发展”，载《证据科学》2014年第4期。

[38]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2018年5月3日。

[39]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2018年5月3日。

[40][日]小室直人：《上诉制度研究》，有斐阁1961年版，第201页；Pulman-Standard v.Swint，456 U.S，288（1982）；Henry P.Monaghan，“Constitutional Fact Review”，85 Columbia Law Review，223（1985），转引自向前、陈莉：“人民陪审员审判职权改革的困境与出路”，载《法律适用》2005年第11期。

[41]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2018年5月3日。

[42]张卫平：“民事诉讼法律审的功能及构造”，载《法学研究》2005年第5期。

[43][日]小室直人：《上诉制度研究》，有斐阁1961年版，第201页；Pulman-Standard v.Swint，456 U.S，288（1982）；Henry P.Monaghan，“Constitutional Fact Review”，85 Columbia Law Review，223（1985），转引自向前、陈莉：“人民陪审员审判职权改革的困境与出路”，载《法律适用》2005年第11期。

[44]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[45]包国伟、唐运：“人民陪审员制度中法律审与事实审分离机制研究”，载http：//cqfy.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1765782.shtml，最后访问时间：2018年5月12日。

[46]参见http：//baike.baidu.com/link？url=T_8i68d8oqopQjC6ysSnbW3IK1f4rtO78ZmGtvWTI8WwQim6jISXJ4r0 MmFwfgwxxkAhLyBwziE4c8g8gvIX3_最后访问时间：2018年5月5日。(www.xing528.com)

[47]朱晓阳：“纠纷个案背后的社会科学观念”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第1卷），法律出版社2006年版，第183页。

[48]概言之，历史的原生态为历史的本来面目，遗留态为历史过程遗留的痕迹（如史书记载），认识态为现代社会对历史的描述，详见李琦：“法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发”，载《法学研究》2002年第5期。

[49]郑斌：“分离机制研究人民陪审员制度中法律审与事实审”，载http：//www.sichuanpeace.gov.cn/system/20151123/000199132.html，最后访问时间：2019年5月3日。

[50]樊崇义主编：《证据法学》（第3版），法律出版社2003年版，第266页。

[51]江伟、韩英波：“论诉讼标的”，载《法学家》1997年第2期。

[52][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第541页。

[53][美]米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，何家弘审校，中国政法大学出版社2003年版，第2页。

[54][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第5页。

[55]叶自强：“陪审制的分权机制与证据法的发展”，载《证据科学》2014年第4期。

[56]沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996　年版，第30　页。

[57]汤维建：“英美陪审团制度的价值论争——兼议我国人民陪审员制度的改造”，载《人大法律评论》2000年第2期。

[58]Lisa Kern Griffin，“Narrative，Truth，and Trial”，Georgetown Law Journal，January，2013，p.3，转引自陈林林、张晓笑：“认知心理学视阈中的陪审团审判”，载《国家检察官学院学报》2013年第　5　期。

[59]诉讼程序的设计与运作应当符合正当化原理的需求并发挥相应的正当化功能。正当性原理（或正当化机制）指纠纷的解决或审判制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及制度性过程，换句话说，即其过程和结果为什么会被当事人和社会接受。参见王亚新：“民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析”，载《清华法律评论》1998年第1期。

[60]张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，载《法学研究》2003年第4期。

[61]李浩：“民事诉讼非法证据排除规则探析”，载《法学评论》2002年第6期。

[62]何文魁、蒋少波：“论非法证据排除规则的不足与完善”，载http：//hjsfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=859，最后访问时间：2019年2月17日。

[63]张立平：“中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则”，载《中国法学》　2014年第1期。

[64]慎事既心：“从陪审团的变迁看陪审团制度是否适合中国”，本文来自最高人民法院法官何帆主办的微信公众号“法影斑斓”，载http：//www.guancha.cn/ShenShiJiXin/2014_01_12_199086.shtml，最后访问时间：2019年4月23日。

[65]http：//wenku.baidu.com/link？url=77PZm_WElq02etTS6w7-FHdZaHko4JEKMjWc5YYsGNRCpvBvRt-xo9Ta XqKTj6Kv2IABbvtWn_8Kfg9fuCWunr1dhQ5fwrGGlcEqshPQK3K；http：//baike.baidu.com/link？url=EpMVTTGTaiBnv1w M8JfUbX4ID5gjhG1ptyhkFt0Zsk1LzeNrtpv7jeJsPX8VpQe1-NzXOPWJS6kXdDBxi6GVvq，最后访问时间：2019年3月22日。

[66]http：//baike.baidu.com/view/323727.htm.

[67]张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000　年版，第100、415～416页。

[68]《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”

[69]参见《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）第3条，载http：//china.findlaw.cn/info/minshang/zwzq/falv/77499.html，最后访问时间：2014年10月4日。王礼仁：“破解夫妻共同债务司法困境之构想”，载夏吟兰、龙翼飞主编：《家事法研究》（2013年卷），社会科学文献出版社2013年版，第166页。

[70]屈学武：“正确理解刑法的谦抑性原则”，载http：//www.people.com.cn/GB/guandian/1035/2168803.html，最后访问时间：2018年5月21日。

[71]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第214页。

[72]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[73]2001年《民事证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

[74]白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第93页。

[75]现行《民事诉讼法》已经将“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，故文中的表述一律改用“鉴定意见”。

[76]山东省淄博市沂源县人民法院：“规范重复鉴定　提升司法公信”，载《人民法院报》2014年6月5日。

[77][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第231页。

[78]何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去——以世界陪审制度的历史发展为背景》，中国政法大学出版社2006年版，第77～78页。

[79][美]里德·黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，刘威、李恒译，北京大学出版社　2006　年版，第　234页。

[80]2001年《民事证据规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”《民诉法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该司法解释第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”

[81]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2019年3月3日。

[82]陈林林、张晓笑：“认知心理学视阈中的陪审团审判”，载《国家检察官学院学报》2013年第　5　期。

[83]关于案件实体内容的问题，参见王亚新：“诉讼程序中的实体形成”，载《当代法学》2014年第6期。

[84]唐力：“能动司法：法院诉讼指挥权之法理分析”，载《法律适用》2006年第5期。

[85]王丽英、赵颖：“英美国家与中国陪审制度之比较”，载《辽宁商务职业学院学报》2002年第3期。

[86]刘万洪：“两大法系集中审理比较研究”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第8期。

[87]蒋惠岭：“重提‘庭审中心主义’”，载《人民法院报》2014年4月18日。

[88]苗存圃：“直接言词原则应用探析”，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1729929.shtml，最后访问时间：2019年1月26日。

[89]See Cf. David Sklansky，“Evidentiary Instructions and the Jury As Other”，Stanford Law Review，March，2013，p.8，转引自陈林林、张晓笑：“认知心理学视阈中的陪审团审判”，载《国家检察官学院学报》2013年第　5　期。

[90]施鹏鹏教授在“蓟门决策：司法制度的基石——陪审制”专题论坛中的发言，载http：//news.sina.com.cn/pl/2014-09-25/143330913561.shtml，最后访问时间：2019年1月3日。

[91]向前、陈莉：“人民陪审员审判职权改革的困境与出路”，载《法律适用》2015　年第11　期。

[92]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第248页。

[93]《民事证据规定》第40条第1款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”《民事证据规定》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”

[94]廖永安、刘方勇：“社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析”，载《中国法学》2012　年第　3　期。

[95]肖扬：“树立科学的司法观，扩大民主，促进司法公正”，载《人民法院报》2005年7月8日。

[96]张景义、滑玉珍：“京城，‘有千名不穿制服的法官’——北京市落实人民陪审员制度采访札记”，载《人民法院》1999年6月24日。

[97]崔宁：“技术专家担任陪审员的制度基础与路径选择”，载http：//bj2zy.chinacourt.org/public/detail.php？id=863，最后访问时间：2019年3月8日。

[98]http：//www.cnaas.com.cn/shownews.php？id=15725，最后访问时间：2019年1月4日。

[99]宋景婵、王馨楠：“人民陪审员只参与事实审问题研究”，载http：//pdszy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=7247，最后访问时间：2019年2月3日。

[100]刘晴辉：“关于专家在民事诉讼中地位的思考——以专家陪审模式为视角”，载《社会科学研究》2009年第1期。

[101]http：//www.chinalawedu. com/news/20800/213/2006/5/xi0158329511225600212834-0.Htm，最后访问时间：2016年6月14日。

[102]郭寿康、李剑：“我国知识产权审判组织专门化问题研究——以德国联邦专利法院为视角”，载《法学家》2008年第3期。

[103]崔宁：“技术专家担任陪审员的制度基础与路径选择”，载http：//bj2zy.chinacourt.org/public/detail.php？id=863，最后访问时间：2016年5月8日。

[104]肖建国：“程序公正的理念及其实现”，载《法学研究》1999年第3期。

[105]王敏远：“中国陪审制度及其完善”，载《法学研究》1999年第4期。

[106]刘峥：“对我国人民陪审员制度改革的构想”，载《中国法律评论》2016年第1期。

[107]崔艺红：“深化司法公开　彰显法治文明”，载《人民法院报》2014年2月20日。

[108]邱联恭：“程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，载《民事诉讼法之研讨》（四），三民书局1993年版，第576页。

[109][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第255页。

[110][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第146页。

[111]岳军要：“专家陪审制度探析”，载《郑州大学学报（　哲学社会科学版）》　2013　年第　5　期。

[112]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第2页。

[113]徐雁：“质疑与革新：大陆知识产权专家参审制度的完善——兼论台湾地区知识产权审判专业化”，载http：//www.xmqyflxh.com/detail.aspx？newsid=2582，最后访问时间：2019年3月8日。

[114][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第139页。

[115][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第95页。

[116]刘学在：“辩论主义的根据”，载http：//wenku.baidu.com/link？url=_3mglrHL7TIng1RKGl4gOYrbMOSTi DXsvEscVMgmDKb68h3a0JzpIY9Gq4eV2NYbs0EWAyJHxTiwqNHM-kt-dyFrsLvi6H3ozgHOrR6ZxRq，最后访问时间：2018年12月17日。

[117]陈界融译著：《美国联邦证据规则（2004）评析》，中国人民大学出版社　2005年版，第78页。

[118]毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社　2002年版，第230页。

[119][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第178～181页。

[120]刘影：“日本技术调查官与专门委员制度”，载《中国知识产权》2014年第12期。

[121][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社　2004年版，第181～182页。

[122]刘影：“日本技术调查官与专门委员制度”，载《中国知识产权》2014年第12期。

[123]刘峥：“司法与民主的完美结合——怎么看人民陪审员制度”，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/511262.shtml，最后访问时间：2019年1月23日。

[124]汤维建：“论民事诉讼中的参审制度”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。

[125][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第6页。

[126]王亚新：“民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析”，载http：//blog.sina.com.cn/s/blog_700696b70101futr.html，最后访问时间：2019年1月20日。