专家陪审制与司法公开

公正是程序的基本价值。美国学者泰勒（Tom R.Tyler）认为评价某一法律程序是否公正的价值标准有：①程序和决定的参与性；②结果与过程的一致性；③执法者的中立性；④决定和努力的质量；⑤纠错性；⑥伦理性。　另一位美国学者戈尔丁（Golding）则认为程序公正包含以下九项内容：①任何人都不能作为有关自己案件的法官；②结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；③纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；④对各方当事人的意见均给予公平的关注；⑤纠纷解决者应听取双方的辩论和证据；⑥纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；⑦各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反应；⑧解决的诸项内容需应以理性推演为依据；⑨分析推理应建立在当事人作出的辩论和提出的证据之上。[104]

笔者认为，专家陪审制确实具有一定的优势与作用，但在专家陪审员参审的情况下，相应的审判程序存在一定的程序公正性瑕疵。虽然有观点认为陪审员因为来源的随机性和广泛性，又属于客串参审，因而可以避免受到法院内部的干预，腐败风险也较低，故其审判行为更为公正。“但就专家作为陪审员参加那些专业特点较强案件的审判来说，其可能带来的隐患主要有两点，一是专业技术知识的片面性；另一点是专家对所处行业的保护性。”[105]部分技术专家可能不能秉持公正之心，客观地反映专门性问题的真实情况。这一点是学界、司法界所普遍提出的问题，也是当事人与社会公众的主要质疑之处。在专家陪审制下，审判程序的公正性的瑕疵主要表现在以下几个方面：

（一）陪审员中立性的偏差

专家陪审员的中立性问题是一个颇受质疑的问题，相关论述较多。专家陪审员的中立性主要受以下三方面的影响：

1.专家的技术自信导致的预断与亲疏感

在科学发展过程中，理论论证应当与实验检验相结合，实验须具有可重复性，这些要求并不能解决对特定科学技术问题的分歧与争议。在互相矛盾的几种不同观点与解决思路中，专家有自己的选择。而当诉讼中面临这种争议性问题时，专家容易基于自己的既有观点形成对案件的认识，而比较难接受对立的主张，由此导致在诉讼中不关注、不听取相反的意见。这也会影响其对当事人的认同感。在审查认证的合议过程中，专家往往会从自己的观点出发解释相关专门性问题，评价双方的对立观点，这种专业偏见又对合议庭的研究过程及结果具有决定性的影响，有碍司法公正。

2.专家的角色重合与身份混同

专家是运用自己掌握的专业知识参加审判，其对知识的了解与观点的选择具有特殊性、个体性，在这一点上此时的情况不同于《民事证据规定》中所述的免于证明的众所周知的事实或者自然规律及定理。在法官审判过程中，法官可以运用自己熟知的自然规律或众所周知的事实判案，如2008年北京市在奥运会期间限制施工，当时对本市所有的建筑工程施工造成了普遍影响，但法官不能基于自己所知道的特定事实作出裁判。比如在道路交通事故赔偿案件中，法官不能基于自己当时在场看到了被告撞人而认定其侵权，在此情况下法官应当主动回避，摆脱本案裁判者的身份而转作证人。对于专家陪审员也存在同样的问题，专家陪审员运用自己对案件相关专门性问题的个体了解与个人观点参与审判，发表评议意见的，与法官运用自己对特定事实的了解认定事实一样，在参加诉讼的身份与作用问题上有所混淆。专家陪审员在庭审质证过程中询问当事人、证人、鉴定人、专家辅助人，其有可能就专门性问题的解决与鉴定人、专家辅助人意见不一致而发生争执，这将影响双方当事人、旁听群众、社会公众对其中立性立场的判断。

3.专家所从属的行业利益与人际关系

由于专家从属于某一专业领域，也有其行业利益的考虑或感情倾向的表达，或现实的人际关系的干扰，这些都可能影响专家立场与意见的客观性、公正性，而更容易站在为“自己人”开脱的角度发表意见。常见如专利复审委、商标复审委的专家参与专利类、商标类行政案件的审查、医院的医生参与医疗侵权纠纷案件中的过错认定等。故有学者指出，当案件的处理涉及的一方当事人与陪审员具有相同或相似的社会角色时，专家陪审容易对这一方当事人倾注过多的同情，从而偏离审判中立之精神。[106]

（二）司法公开的不足

伯尔曼教授有一句名言：“没有公开则无所谓正义。”英国著名法学家G.休厄特也有句名言：“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式被实现。”[107]近年来，司法公开的重要性已经得到了越来越多的人的认同，相关制度也在不断地建立与完善。“阳光是最好的防腐剂”，必须把司法审判工作，把审判权的运行以加强司法公开的方式置于“阳光”之下，才能最大限度地防范权力寻租现象，最大限度地保障司法公正，防范司法腐败、树立司法公信力。但专家陪审制有碍于这一目标的实现。

在专家陪审制下，以下事项当事人及社会公众无从知晓，有损于当事人的知情权，违背了司法公开原则：

1.专家资格审查

在我们对于技术专家的专业知识与技能给予了过高重视的同时，我们并没有在合议庭组成人员告知程序中设定专门的环节告知当事人这一陪审员的特殊身份与作用，更没有向当事人明确其所在的研究领域与擅长或精通的专门性问题的范围。

2.专家的专门知识与个人观点披露

专家对于专门性问题的个人见解并没有特定程序予以公开，即使是在法庭上就专门性问题向当事人、鉴定人、专家辅助人发问，也仅能表明其关注点，而不足以公开其观点，这与同样是技术专家的鉴定人应当出庭接受双方当事人质证及法庭的询问，法官对于专门性问题的解决以庭审质证后的鉴定意见为基础有显著区别。

3.心证形成的基础与过程

合议庭的评议过程应当保密，不对当事人公开，但即使是在合议庭内部，专家陪审员能否，或者会不会、愿不愿、有没有时间与精力将案件中的专门性问题的背景与观点争议、自己的个人见解得失优劣等向其他合议庭成员，特别是职业法官介绍清楚，也值得怀疑。(www.xing528.com)

4.文书公开的效果

案件裁判文书的撰写由法官进行，在缺乏上述专门性知识背景介绍的情况下，法官如何能够在文书中公开心证，如何能对双方就专门性问题的相反观点的取舍做出充分、科学的阐释。

专家陪审员的专家意见在审判公开性上的缺陷造成其参审的诉讼的正当化功能会受到损害，使参加庭审的当事人和旁听群众怀疑诉讼公正性，怀疑最后的法院裁判是“暗箱操作”的结果，由此降低了当事人和社会公众对纠纷解决的接受程度。

（三）当事人程序主体权的虚化

比较法上，随着现代民事诉讼制度与法学理论研究的发展，当事人的程序主体性原则逐渐为各国所接受，当事人的程序主体权与主体地位逐渐确立。[108]对于这一原则确立的原因，有“发现真相说”与“正当程序说”的不同解释。日本学者即认为，当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出。[109]

民事诉讼中当事人的程序主体地位及相应的程序保障要求虽然有多种观点，但基本都包含了尊重与保护当事人的知情权、选择权、实质性参与权、质证权、辩论权等内容，而与之对应的是裁判者的告知义务、释明义务、心证公开义务等内容。当事人程序主体权与程序保障的一般性内容，相关论述较多，在此不再赘述，仅就专家陪审制在这一方面的缺陷进行探讨。

笔者认为，专家陪审制对于当事人的程序主体性地位构成了妨害，侵害了当事人的知情权、选择权等基本诉讼权利，使裁判者成为此程序中唯一的主角，当事人对于程序的运行及其结果的参与权被虚化，其诉讼主体地位降格为“法院审理活动所支配之客体”，具体而言表现在：

1.当事人缺乏对是否采用陪审制的发言权

根据现行规定及实践中的通常做法，是否采用陪审制完全由法院自行决定。根据目前最高人民法院的审判绩效指标考核体系，一审诉讼程序的陪审率也是其中一项重点指标，故整体而言，法院对于采用陪审制确实有较为积极的态度。但就个案而言，是否采用陪审制，则完全由承办人自行确定，当事人就此缺乏申请权或异议权。而对专家陪审而言，其参审的案件范围目前仅有原则性、建议性的规定，并无限定性的要求，是否采用仍由承办人决定。此时，对于专家陪审制这种在陪审员的职能与作用、案件事实认定过程及机理等方面显著不同于一般审判组织的审判方式，当事人仍然没有事先知情与表达个人意愿的机会，显然背离了当事人主体性原则的基本要求。

2.当事人缺乏对专家陪审员的选择权与异议权

对于个案中专家陪审员的确定，法院的做法一般是直接在事先制定的专家陪审员名录内根据案件需要指定特定专家或者在条件允许、人员充足的情况下随机抽取。对这一过程，当事人无法知晓更无权参与，仅能在合议庭组成人员确定之后得到正式的通知，实践中还有迟至开庭时才得知专家陪审员姓名的情况，没有发表意见甚至合意选择专家的机会，其主体性并未得到尊重。

3.当事人缺乏对专家资格的知情权、异议权

即使当事人被告知合议庭组成人员，知道了陪审员的姓名，当事人也无从知晓该陪审员是以专家身份参审或是以一般人民陪审员的身份参审，该人员是不是专家，是哪方面的专家。即使审判长在介绍合议庭组成人员时，对陪审员的职业与身份情况进行了介绍，但在当前的陪审制度下，当事人对该陪审员的专家资格也没有提出异议的机会。依据现行法律制度，当事人对合议庭组成人员可以提出异议的仅限于申请特定人员回避，但回避事由目前仅限于有亲属关系、直接的利害关系等情况，不能涵盖此时专家陪审员的专家身份是否“适格”的问题。

4.当事人缺乏对专家陪审员个人意见的知情权、异议权

在法官审判中，法官的心证公开是现代民事诉讼法的一项重要要求。民事诉讼法学者认为，加强法院释明是避免来自法院审判“突然袭击”的重要手段。法官持有与当事者不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为理由而保持沉默，而应当向当事者进行开示并尽量求得共同的理解。这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度，称为“法律观点开示义务”，并成为程序保障的重要内容之一。[110]同理可知，在专家陪审制之下，专家陪审员对于案件中专门性问题的个人观点亦应当充分告知双方当事人，并听取当事人的意见。但在当前的司法实践中，担任陪审员的技术专家在庭审阶段并没有达到这一要求，也没有制度或规范对其提出此要求。当事人对于专家陪审员的个人意见与观点选择没有知情与提出异议的机会，使当事人对案件中专门性问题的解决缺乏实质性的参与，程序主体地位未能得到保障。专家陪审员只有在合议庭评议阶段才能就案件中的专门性问题发表意见，而其发表意见时对于所依据的专业科学技术知识是否进行了充分说明尚不可知，对于一些在该科学技术领域内有争议问题的不同观点是否进行了介绍及客观、充分的点评亦不可知。而其他合议庭成员（特别是职业法官）对于此类争议并没有直接予以判断的知识背景，也没有听取各方意见特别是当事人及其专家辅助人、鉴定人等的意见，再做综合评判的基础，也不可能重启庭审，而只能被动地听从或采纳专家陪审员的观点。这不仅对于合议庭事实判断中专门性问题解决的科学性造成了实质性影响，更对审判程序的正当性造成了妨碍。

5.当事人对专门性问题的质证权与辩论权被架空

专家陪审员运用其个人掌握的专门知识与技能，直接对案件中的专门性问题作出判断。由于当前制度下缺乏类似“心证公开制度”那样要求陪审员告知当事人其事实审查、判断的过程与基础的制度，导致当事人无法针对陪审员个人的关注点与意见进行质证与辩论，无法就其中的关键问题进行充分的、实质性的举证、质证，从而失去了实质性的影响案件实体性问题确定的机会与可能，损害了当事人的程序主体权。