民事诉讼中陪审审背景下证据程序规则的配套

对于证据与证明的问题，我们不仅应当从人类如何认知事物的认识论的角度考虑，也应当从诉讼程序的设计与运行的角度考虑；不仅要从制度设计的静态角度考虑，也要从制度的实践者（即裁判者）运用过程的角度考虑。对于美国的陪审制，有美国学者总结称：“没有对于陪审团审判的理解不可能弄懂大部分美国的民事诉讼程序，证据法、指示裁决、即决判决、重新审判动议等都根植于陪审团审判制度中。”[77]对于我国的陪审事实审而言，同样存在类似的需要，即对于完全由业余人员担任的陪审员，其在审判案件（即认定事实）的过程中，需要如何进行不同于职业法官的证据举证、质证、认证的程序设计？这正是证据程序规则所应当解决的问题。

笔者认为，在这个问题上，主要需考虑以下两个方面的因素：一是鉴于法官与陪审员的共同参与，二者在证据审查、事实认定过程中的分工与配合机制；二是基于陪审员认定事实的能力与特点，如何设计能让其在此过程中充分发挥效能的程序需求。基于以上两点考虑，我国的证据程序规则应当做如下设计：

（一）法官对陪审员的法律事项指示机制

《试点方案》规定，人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题发表意见。审判长应将案件事实争议焦点告知人民陪审员，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。这次，《陪审员法》也基本延续了这一要求。这一规定是我国陪审事实审制度下建立必要的法官对陪审员的法律事项指示机制的基础。

在比较法上，在以陪审事实审为基本原则的美国，法官在开庭审理案件之前和庭审终结到陪审团进行评议前都要向陪审团作出“指示”，说明证据规则、本案的法律适用与审判程序、起诉书中所指控的被告人行为的构成要素以及约束陪审团审议和事实认定的规范等，给陪审团成员提供思维上的或者是行动上的框架。[78]在我国，这种指示机制也具有突出的现实意义，这是解决业余陪审员参与审判时面对事实问题与法律问题交织的审判难题的必要保障。从陪审员认知案件事实的思维特点上看，陪审员通过“故事模型”的方式听审，综合双方陈述及举证、质证情况，形成自己对案件事实这一故事的理解，从彼此竞争的多种理解，多个故事中挑选一个　“最佳的”故事。[79]这一故事围绕权利请求与法律关系主张而建立，又在诉讼程序中展开，故在认定时既需要一般社会常识，也需要法律专业知识，而法官的指示是解决这一内在矛盾的根本途径。

在证据与证明的问题上，笔者认为，法官的指示应当注意以下要点：

（1）全面指示。除了《试点方案》中已经提出的证据资格（即合法性）等事项之外，法官还应当向陪审员指示以下事项：一是请求权基础，即原告主张的诉讼请求的权利性质与法律依据。二是双方法律关系性质，这是案件审判中的基础性法律问题。三是法律要件，即原告主张，或被告抗辩的权利所必须具备的要件，典型的如普通侵权的四大要件。四是举证责任的分配，对此问题，大陆法系国家多以法律要件分类说为通说，我国亦然，且这一问题主要由实体法规范确定，应由法官结合案情指示陪审员具体的要求。另需注意的是，举证责任分“行为意义上的举证责任”与“结果意义上的举证责任”，前者在一方举证达到证明标准的情况下将转移给对方，对此事项，法官应作特别提示并要求陪审员予以关注。五是证明标准，我国民事诉讼的证明标准有一个从“内心确信”到“证据优势”，再到“高度盖然性与排除合理怀疑”[80]的转化过程。该标准虽然难以言表或数字化，但对于陪审员认定事实仍有加以区别对待的指导作用，法官应当予以指示。

（2）主动指示。有观点主张，对陪审员所困惑或者不解的相关证据规则等法律知识进行解释，该解释必须是陪审员主动发问，法官被动解释，而不能是法官的主动释明。[81]对此，笔者难以认同，原因在于：一是没有案件相关法律背景知识的介绍，陪审员对事实认定的对象与要求都无从知晓，更无法实质性地参与庭审；二是陪审员对案件相关法律事项完全不知晓，自然无从发问。

（3）事先指示。《试点方案》要求主审法官在庭审前应将案件主要事实进行分类罗列，以书面形式将案件事实争议焦点告知人民陪审员，但这还远远不够，我们应当要求法官在庭审前将举证责任分配、证明标准等事项告知陪审员，以便于其实质性地参与庭审，并在审查认证时提高正确性与效率。理想的情况是，陪审员事先能依据法官的法律指示形成一个认知框架。这样，当陪审员评估每一个证据并试图建立与其他证据之间的联系时，框架就能起到指引的作用。[82]

（二）法官对证据程序事项的指挥权

证据程序事项围绕证据与证明问题而展开，贯穿于庭前准备到庭审结束的全过程，主要包括设定举证时限，准许当事人的调查举证申请或依职权决定调取证据，证据保全、委托鉴定、现场勘验、组织证据交换、准许证人出庭并传唤证人、组织庭审质证等内容。这些事项均需要裁判者一一予以解决，而这也是裁判者行使诉讼指挥权的对象。诉讼指挥权是为了保证诉讼程序的顺利、高效运行，保证案件审判相关实体性事项的顺利形成，法律赋予法官或合议庭在诉讼中依据职权，运行诉讼程序，决定诉讼事项，对当事人及其他诉讼参与人进行指导、监督、约束，其应当配合的权能。法院之诉讼指挥权的基本内容应当包括两个方面：一是诉讼程序运作之诉讼指挥权；二是形成实体内容[83]之诉讼指挥权。[84]在这两个方面，证据与证明的相关内容都是主要组成部分。在陪审事实审的大背景下，我们应当强调法官对相关证据程序事项的指挥权，理由在于：

（1）证据程序事项的法律性。证据程序事项主要表现为诉讼程序中与证据相关的各项诉讼行为的处理，其解决有赖于诉讼法对相关事项的法律规定的适用，均属法律问题，故应由法官处理。

（2）陪审员的自身能力。陪审员以其社会经验与一般常识参与审判活动，运用日常生活逻辑等审查证据认定事实。针对围绕当事人的主张与抗辩、请求权基础与法律关系界定、法律要件的主张与反驳而展开的证据收集、提供、组织质证等事项，既需要裁判者准确适用民事诉讼法，也需要裁判者指挥、安排诉讼进程的经验与较高的审判技巧。这些事项不适合由初次参与审判的业余陪审员来解决。

（3）陪审事实审自身的制度设计。陪审事实审重在改变合议庭的内部职责分工，强调陪审员审查证据、认定事实的职责。但应当指出的是，审查证据与准备证据是两个不同的事项，参与听取质证与组织质证也是两个不同的事项，故强调陪审事实审与赋予法官完全的诉讼指挥权并不矛盾，而是相辅相成的关系。

（4）陪审员参加审判的方式。陪审员非法院的固定人员，其只是在随机的情况下被选中，其本人有自己的工作，无法保证一直参与案件审判的全过程，特别是长期性、持续性的庭前准备程序，法律也没有赋予其参与庭前准备的权力，如调查取证需法官进行。故陪审员参加诉讼主要是为了参加集中式的庭审，《试点方案》也是明确法院应当为其庭前阅卷提供条件，而未规定应参加庭前准备，后者更适合由职业法官来进行，这种区分类似于会期制的人民代表大会与其常设机构的人大常委会的关系。

（5）比较法上的经验。在同样强调陪审事实审的美国，陪审团坐而听审，不涉其他。在整个庭审活动中，陪审团的全部职责就是静坐一旁听取控辩双方的辩论，而无须像法官那样对双方辩论是否符合法律规定进行监督。陪审员不需要组织诉讼，更不需要收集证据。[85]

（6）防范先入为主与预断。陪审员未经过职业培训与长期锻炼，对于如何在庭前准备程序中防止受到当事人初期举证的影响，将证据的评价与判断留待质证之后，缺乏能力与经验，故我们在制度设计上应当避免此类问题的发生。

（三）审前准备程序的全面性(www.xing528.com)

为提高陪审事实审的质量与效率，对于实行陪审制审理的案件，法院应当进行充分而全面的审前准备程序，固定证据与争点，为陪审员在庭审过程中审查证据、认定事实提供基础。开展并做好庭前准备工作，这不仅是20世纪90年代以来，以1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》为代表的审判方式改革中的主要成果与核心要素，也是陪审事实审的必要条件。相关内容前文已述，不再重复。

（四）庭审程序的集中化、实质化与通俗化

1.集中庭审

比较法上，英美法系国家传统上即采取了集中审理的方式，大陆法系国家（如德国）原采取以多次连续庭审为特征的并行审理模式，以1897年德国民事诉讼法为代表，但在20世纪下半叶，其逐渐转变为集中审理方式，以1977年的《简化修订法》与2001年《民事诉讼法改革法》为代表。[86]

实行集中审理原则，通过设计一次性的、集中式的庭审，保证案件审判顺利、迅速、公开、公正地进行，也有利于裁判者基于对案件事实审理过程的“新鲜感受”展开合议，这既与直接言词原则、公开原则等现代诉讼的基本原则密切相关，也是实现实体公正的重要举措，更是实现诉讼公正与高效的诉讼价值的重要手段。

鉴于业余陪审员“兼职”参与案件审理的特殊方式，笔者认为，我国的庭审审理应当集中化，避免反复开庭、连续开庭，以提高陪审的效率与效益。

2.庭审实质化

2014年10月23日，党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。随后，最高人民法院提出“审判案件应当以庭审为中心”的号召。有观点将“庭审中心主义”解读为一种指导思想与司法原则。[87]对于陪审事实审而言，这一要求也具有重要意义，只有以庭审为中心，保证实质化庭审，保证庭审在裁判者审查证据、听取质证与辩论而形成心证的过程中发挥决定性作用，才能保障与促进陪审员在案件审理中作用的发挥。

以庭审为中心是落实直接言词原则的重要手段。直接言词原则包括直接原则和言词原则两项原则，前者又可分为形式的直接审理原则和实质的直接审理原则。[88]直接言词原则要求裁判者应当在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由双方当事人当庭提出并质证，裁判者应当而且只能在其庭审所了解的信息的基础上认定事实、作出判决。

庭审中心主义、直接言词原则与庭审实质化是相互关联、相辅相成的，其对立面即卷宗中心主义。这些原则的共同要求即我们不能把庭前准备、庭外阅卷与调查、请示汇报作为决定审判结果的主要方式，避免先定后审、庭审虚化走过场以及“审者不判，判者不审”的问题。这一点对于陪审员参审的程序安排尤其重要，因为陪审员受身份限制不可能参与庭前准备、庭后汇报等工作，我们在制度安排上又将庭前准备、证据程序事项的指挥等事项交到法官手中，故陪审员真正参与证据审查与事实认定过程，发挥事实认定作用只能在庭审中。《试点方案》规定在经审判长同意后，人民陪审员有权参与案件共同调查、在庭审中直接发问、开展调解工作等，也是基于这个原因。

3.通俗化

不同的证据形式、事实争点需要不同的质证方式，不同身份的裁判者也需要不同的庭审安排。由法官担任的裁判者在庭审中应当围绕案件双方诉辩焦点、请求权基础与抗辩依据、法律关系性质与要件等，运用其丰富的审判经验与技巧，在各种事实审查与质证的方式之间灵活选择适合本案情况、符合自己的认识与习惯的做法，如整体质证与认证、一事一质、一证一质、分组质证等。但在有陪审员参审的情况下，作为庭审指挥者的法官，应当照顾到陪审员的业余身份与不同需求，在庭审的证据审查与事实认定过程安排上做出特别的处理，将案件事实审理过程通俗化以利于陪审员弄懂案情，听清争点，明确事实的关键与证据的证明目的，并成功地将之一一对应。正如有研究者所述，陪审员参审对事实的认定是故事化的，证据与故事之间的关系应当是“双向的”——叙事被构造成符合证据的样子，但对证据的认知和理解也通过了叙事的过滤。[89]

笔者认为，在这一方面，可以考虑采取以下方式：一是审判长应当在庭审之初详细介绍庭前准备情况，总结双方的争议焦点，以减少陪审员需要关注的对象，集中精力解决核心问题；二是审判长应当结合双方诉辩主张，分解并说明各方当事人的请求权或抗辩权基础及相应的法律要件，分析双方事实主张的法律意义，总结本案的关键事实问题并向双方当事人及陪审员说明；三是审判长应当指挥双方当事人围绕具体法律要件展开事实，提出相应证据并明确证明目的；四是庭审事实调查过程本身应当阶段化，根据不同要件或不同事实争点分步进行，掌握好节奏，除简单案件外，不应组织双方当事人“一竿子插到底”地将证据目录上的全部证据全都按顺序过一遍；五是应当将案件事实细节化，比较法上法国设置了问题列表制度，由专家对案件进行要件解读，发给陪审团的是一大堆表格，对每个事实的认识是对还是错，打个钩还是打个叉。通过这种方式把案件事实还原成一堆陪审团可运用平民常识来理解的问题，[90]这一做法值得我们借鉴。

有观点主张，德国、法国在民事诉讼活动中都实行强制律师代理制度，这一做法值得借鉴。[91]对此，笔者持保留态度，虽然强制律师代理确实有利于案件审判，但陪审制本身就是提倡用社会一般观念与日常生活逻辑缓解案件审判中法律专业色彩的司法民主化措施，在我们将陪审员的职责从全面参与过渡为事实审，法官负责案件中的法律问题的大背景之下，就此强调律师的法律知识与能力的参与，关联性、必要性似乎并不突出。

（五）事实认定的心证公开

司法公开是当事人、社会公众对我国审判工作的共同要求，也是现代司法的重要评价指标。司法公开要求裁判者陈述事实认定与法律结论的理由。这有助于防止专断，确保结论来源于案件材料，也有助于司法审查，防止错误或不正确的判决，并增强判决的可接受性。[92]案件判决书对事实认定部分的充分公开更是司法公开的重要一环。

对于陪审事实审中的事实认定过程，我们不应满足于用陪审员的中立性、随机性或无法律职业偏见等因素来树立其事实认定的权威性、公正性，更应通过加强事实认定过程和心证公开的制度设计来督促陪审员公正参审、认真履职、审慎认定，进而增强陪审制的社会效果。在这一方面，应当从以下方面着手：一是裁判文书不能仅概括性地表明或认定事实结论，而不表明具体的采信或不采信某一项事实主张的原因，特别应当明确事实认定是基于对方当事人的自认、在先裁判文书已经认定的事实的结果，还是基于对本案证据的综合评价而来；二是文书对质证过程与认证结果的表述与论证应当具有针对性、全面性，不应概括性地表述为“举证不足”；三是文书中应当具体介绍对重点证据的证明力评价、分析、对比的思维过程，应当结合证据的合法性、关联性、真实性具体展开分析，而不应只是公式化、形式性地表述为不合常理等；四是对于生活常识、商业惯例、日常生活逻辑、经验法则等在事实认定过程中的运用，应当予以明确。生活常识与经验法则是社会公众在日常生活过程中逐渐积累并经多次实践之后逐渐形成的一种相对确定性的知识。但在裁判者的具体运用过程中，其又因个人知识结构、成长过程、生活阅历等的不同而对经验法则及证据与待证事实之间的关系存在差异性看法，从而使得这一过程不可避免地具有主观性、不确定性。将裁判者运用经验法则的过程与情况予以公开，有助于当事人与社会公众理解裁判过程、接受裁判结果。