五、陪审事实审背景下证据衡量规则的谦抑

（一）证据衡量规则的兴衰

在诉讼法、证据法的发展过程中，概括而言有一个从神明裁判到法定证据制度，再到自由心证制度的演变过程。神明裁判以特定形式探求神的意志以断是非，法定证据制度以立法者的抽象观点来断是非，自由心证制度则将事实的认定权授予审理案件的具体人员。

在法定证据制度中，立法者根据证据的不同形式与来源，预先在法律中规定各种证据材料的证明力大小和判断证据的规则，法官必须依照法律的规定，准确地通过计算的方式确定案件事实证据是否充分、完全，据此做出判决。这一证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》。该法典把证据分为完全证据和不完全证据两大类。完全证据就是能够确定案件事实的充分证据；不完全证据就是有一定的可信性，但不足以定案的证据，不完全证据的叠加可构成一个完全证据。两个善意证人在宣誓后提供的证言是完全证据，一个证人证言则是不完全证据。两个证人证言不一致时，男子优越于女子，显贵人优越于普通人，僧侣优越于世俗人。被告人在法庭上的供认被认为是完全证据中的最好证据；被告人在法庭外所作的供认则是不完全的证据。被告人在法庭外的供认加上一个证人的证明才能构成完全证据。1875年《俄罗斯帝国法规全书》也有类似的规定。[65]在法定证据制度中，“法定”的是证明力的大小，这些规则即证据衡量规则。

在中世纪渐渐远去，封建社会向资本主义社会过渡之后，自由心证制度兴起。法律不再预先规定证据形式的不同证明力及大小，不再设定统一的证据衡量规则来约束法官只能做机械的计算，法官开始有权针对具体案情、具体的证据，根据经验法则、逻辑推理，秉持自己的良心，自由地判断证据的真实性，认定事实真伪。1791年法国宪法会议正式废除了法定证据制度，宣布法官负有把自己的内心确信作为裁判的唯一根据的义务。1808年法国颁布了《刑事诉讼法典》，明确规定了自由心证制度。该法第342条规定：法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断是否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说：“经若干名证人证明的事实即为真实的事实”；法律也未说：“未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明”；法律仅对陪审员提出这样的问题：“你们已经形成内心的确信否？”[66]在这一制度下，法定的是证据的可采性，即合法性，相关各种排除规则的规定与要求日渐丰富，而与证据衡量规则则渐行渐远。

但需要注意的是，法律对事实认定与证明的规定并不仅限于此，现代证据法中仍然存在大量的事实认定规则，如自认规则、法律推定规则、免证规则、孤证不能定案规则等，这些规则主要针对特定事实的证明与认定的要求，但不涉及对具体某一项证据的证明力的衡量问题。如下所述：

1.自认规则

自认规则是指除涉及社会公共利益等事项之外，在诉讼中，一方当事人就对方当事人主张的事实予以认可的，法院原则上应当认定该事实的真实性。《民事证据规定》第74条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《民诉法解释》第92条的规定更加完善：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

在这一规则下，法律规定法院原则上应当认定双方当事人陈述一致的特定事实的真实性，而不是对法院如何衡量当事人陈述这一证据材料的真实性作出规定。这一规则的法律基础在于现代民事诉讼中当事人主义、辩论主义的效用，[67]而不是此时事实的真实性。

2.法律推定规则

法律推定是指，根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实的存在。这一推定本身并非证据或证明方法，而是一种证据法则。法律推定不同于事实上的推定，后者是在基础事实的前提下，根据经验法则和逻辑推演进行推理而得出的结论。我国现行法律体系中存在大量的法律推定规则，散布在诉讼法与各实体法之中，如：其一，妨碍作证的不利推定。《民事证据规定》第95条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”这一规定比《民诉法解释》第112条的规定[68]适用范围更加宽泛。其二，婚生子女的推定。比较法上，许多国家的立法例均明确规定了婚姻关系存续期间所生子女应为婚生子女的内容，如《德意志联邦共和国民法典》规定，子女出生前的181日至302日为受胎期；夫妻在受胎期同居者，所生子女为婚生子女。《法国民法典》以子女出生前的180日到300日为受胎期；结婚达180日以上所生的子女，婚姻终止后300日以内所生的子女，均为婚生子女。我国《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”这一规定虽然针对的是拒不配合鉴定的后果，但前提是婚生子女的推定，该解释要求当事人申请亲子鉴定的应提供必要证据。其三，夫妻共同债务的推定。我国《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”司法实践中，多数观点认为这一规定属于证据规则中的推定法则，是为了保护债权人的利益而设定的。[69]其四，关于死亡顺序的推定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

综合以上推定可见，这一类规则本身并不确定某具体证据的可信度或证明力大小，但在裁判者对基础事实达到了内心确信的情况下，他也应当确信推定事实的存在，除非对方当事人可以举证推翻。

3.免证规则

《民诉法解释》第93条规定，对自然规律以及定理、定律，对众所周知的事实，对根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无需举证。以上规定也是法律对于特定事实认定做出的规定，而不涉及裁判者衡量证据的问题。

4.孤证不能定案规则

这一规则源于刑事审判，原意是为了防止刑事审判中过分追求与注重被告人供述。民事诉讼中也吸收了这一规则，例如，《民事证据规定》第90条中规定有关证据不能单独作为认定案件事实根据的五种情形。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。这一规则是对案件事实认定的证据数量的要求。(www.xing528.com)

（二）证据衡量规则应当保持谦抑

在封建时期的法定证据制度中，证据衡量规则大行其道，证据的证明力大小具有法定性、抽象性、普适性、形式性、等级性的特点，立法者在法律规范中根据证据的不同形式而规定不同的证明力大小及等级，这种证明力普遍适用于所有案件，而不考虑具体案件中的具体证据情况。在现代民事诉讼中，自由心证已经成为通行各国的证据采信与事实认定的制度，在此大背景下，证据衡量规则的制定与适用应当保持谦抑。谦抑性原则源于刑法，又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。[70]对于民事诉讼中的证据衡量问题，法律规范的制定者亦应以必要为限，减少此类条款，降低其“存在感”，将对具体证据的证明力大小的衡量与判断交由裁判者自行解决。

但在我国的法律体系中，证据衡量规则却较为常见，并集中规定在《民事证据规定》之中。这些规则有些是基于一定的价值追求和司法目的而设定，有些则纯粹是实践经验的总结。有些内容加以明文规定以彰显立法者、最高人民法院对特定问题的态度，有些则属于教导性的指示。但实践中的情形纷繁复杂，对于这些规则的科学性、适当性、必要性，笔者持一定的怀疑态度。正如学者在讨论证明标准时所指出的：作为判决基础的有关案件实体的事实这种证明度只是形容或比喻，在任何制度化的司法实践中，长期经验积累导致法院内部就证明程度产生并形成某种普遍的基准或标准——“沉默的智慧”。[71]这种隐藏在司法实践之中，深埋在裁判者心中的主观的感受与判断能否外在化，能否准确地表达又准确地被理解与再运用，值得进一步思考。而在陪审事实审制度之下，在国家以司法民主、法律与社会的互动等为题，倡导“业余的”陪审员参与司法，尊重与促进陪审员作为社会一般公众，基于社会常识、良知对案件事实的认定发挥独特作用，以此解决“现代诉讼程序结构中诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾”[72]时，证据衡量规则的必要性与适当性是否应当受到更加严格的限制的问题。

笔者认为，现行司法解释中的证据衡量规则可以根据其内容分为以下三类，这三类的存废各有不同：

1.必要的证据衡量规则

这些规则不仅是对判断证据真伪的经验的总结，如2001年《民事证据规定》第77条曾对数个证据的证明力大小作出规定，[73]更反映了规范制定者的特定目的。如辩论主义之下2001年《民事证据规定》第72条曾规定的当事人对证据的承认的效力问题，即“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”。此处当事人认可的是特定证据，而非自认所针对的特定事实，类似于美国民事诉讼法中的“对文书的承认”，后者指的是当事人一方对他方提出的文书的真实性予以承认的行为，它使对方不必对自己提出的文书证据提出补强证据。[74]又如《民诉法解释》第93条规定的免证事项的后几项，包括为了保护生效裁判的权威，赋予“预决力”的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，为了促进纠纷的多元解决机制的效果而认可的“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”，为了促进公证事业发展，提高公证预防纠纷效果而认可的“已为有效公证文书所证明的事实”。

2.可有可无的证据衡量规则

这些规则的内容主要是一般性、概括性、宣示性的指引，对具体的证据衡量操作并无明显裨益，故此类规定存在的合理性存疑。如《民事证据规定》第88条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”又如《民事证据规定》第96条规定：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”笔者认为，以上规则并无特别之处，无论是对于职业法官，还是对于陪审员，这一规则对于判断具体证据均无实际效用，不要也罢。

3.应当废止的证据衡量规则

对于证据的衡量，我们应当根据不同的证据形式，不同的证据来源或产生方式等进行不同的考量，运用不同的考量方法，但直接在法律规范中预设各种不同证据形态的证明力的大小，似有法定证据制度之嫌，而且此类规范的规定虽然有其合理性，但百密一疏，无法应对纷繁复杂的实践情况，容易造成司法审判中的困扰，以下举例说明：

（1）《民事证据规定》第90条中规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”这一条文的问题在于：其一，这一规定忽视了当事人陈述本身即为证据的一种，故这些证据材料往往与提供此证据的当事人的陈述相对应，所谓“不能单独作为认定案件事实的依据”就失去了加以限制与降格的作用；其二，上述规定内容多数属于社会常识，如“小孩的话能信吗”“你家的人当然向着你说话了”，故在法律规范中加以规定没有必要；其三，在存在疑点的情况下，视听资料与其他证据种类相比，并没有特殊之处；其四，无正当理由未出庭的证人证言应当否认其合法性，而非降低其证明力。

（2）2001年《民事证据规定》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”这一规定针对的是个别的证据材料，但问题在于：其一，证据的证明力并不是用来被确认的，而是被衡量大小强弱的；其二，证据证明力的大小需要与其他证据材料的对比才能更好地认识与衡量，单个证据的证明力的确认并不扎实；其三，证据的证明力大小并不单单取决于是原件还是复印件，如伪造签名的借条，虽然是原件，但并不比转款证明的复印件更有证明力。

（3）2001年《民事证据规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”[75]但就鉴定意见的证明力而言，该规定的问题在于：其一，证明力重在大小，前文已述；其二，这一规定强化了鉴定意见的定案作用，该立场本身在实践中有一定争议[76]；其三，这一规定忽略了裁判者对鉴定意见的审核义务，直接概括性地肯定了鉴定意见的真实性、科学性、正确性，不合常理，亦不符合诉讼中事实认定的规律；其四，这一规定未注意到鉴定意见本身应当符合的“立论”条件，如鉴定机构、鉴定人具有相应法定资格、鉴定检材与样本真实且双方当事人认可，鉴定程序与方法符合常规标准，没有明显错漏等，实践中这些条件缺失的情况屡见不鲜，对此有严重瑕疵的鉴定意见直接予以肯定是不妥的。