完善陪审事实审背景下的证据许可规则

证据许可规则解决的是证据的合法性问题，决定了哪些证据材料可以作为证据被提交法院，只有被许可的证据才可以作为裁判者认定事实的证据基础。证据的合法性是决定证据能力、证据资格的关键，后者是指以一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，区别于评价证据材料对案件事实的证明价值的证明力。证据能力，涉及的是有无的问题，而证明力，涉及的是大小的问题。[61]

（一）证据许可规则的类型与内容

一般认为，民事证据的合法性主要包括了以下三个方面的内容：

1.证据形式的合法性

证据形式的合法性，是指作为证据形式上应当属于法定证据种类并符合法律规定的形式要件的要求。例如，《民诉法解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

2.证据来源的合法性

来源合法主要是指其取得方式必须合法，不得违反法律的相关规定。比较法上，在1914年的时候，美国联邦法院在“威克斯诉美国案”中排除了非法搜查的证据，放弃了“证据的取得方式不影响证据的可采性”这一古老的普通法法则。1966年，美国最高法院在审理“米兰达诉亚利桑那案”时创建了著名的　“米兰达规则”，主要针对非法取得的言词证据。[62]

我国最高人民法院曾在1995年《关于未经对方当事人同意私自录制的资料都不可以作为证据使用的批复》中排除了此类私自偷偷录音的证据材料的合法性。但2001年的《民事证据规定》却改变了态度。其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，私自录音不再被作为非法证据对待。又如，《民诉法解释》第107条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，故此情形下的当事人陈述不得被作为证据。

3.证据提出方式的合法性

证据材料被作为证据提交给法院，应当符合相应的程序性要求，否则不能作为证据用于认定案件事实。如我国在相关司法解释中借鉴国外经验，建立了举证时限制度，《民诉法解释》第101条再次明确了超期举证而不属于法律许可的新证据的，法院不予采纳。又如人民法院对单位证明可以要求制作证明材料的人员出庭作证，单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。(www.xing528.com)

（二）证据许可规则的适用

一种法律规则的产生和存在往往会受到一定法律体系内外诸多因素的影响。就非法证据排除规则而言，其制度功能和价值即与法庭结构有着密切的关系。英美法系普通法实行的是二元制审判组织，排除规则的执行权归属于庭审法官，二元法庭结构对证据排除规则具有内在的制度需求和可操作性。[63]在美国，联邦证据规则及其实践中关于证据非法与排除的规则非常多，也有众多例外，如善意的例外、必然发现的例外、独立来源的例外、“毒树之果”的例外等等。这些规则均属于专业法律知识，无论从法官与陪审员的相关知识储备的差异，还是从相关实践运用的能力与经验考虑，这一问题均应交于法官解决。故陪审员只能考虑法庭告诉他们可以考虑的证据。[64]这一制度也是保证诉讼审理合法性的必要措施。

就我国的陪审事实审制度而言，也存在同样的情况：证据的合法性问题属于法律适用问题，但事实认定以合法证据为基础。证据合法性问题在司法实践中也经常遇到各种问题，产生争议，如悬赏征集证人，就是通过许诺报酬的方式寻找知情人，如交通事故现场的在场人员，并将其作为证人陈述证言，此证人证言是否因有收买证据之嫌而违法；又如私家侦探的取证行为的合法性问题一直有较大争议；再如美国证据法中的传闻规则（hearsay）排除了传来证据的合法性，但在我国其证据资格不受限制，“听来的”仅作为衡量其证明力的因素；等等。

为了解决好两者之间的关系问题，并据此明确法官与陪审员之间的分工，在证据许可规则的适用问题上，笔者建议：

（1）在规则的制定与立法技术安排问题上，我们应当对我国民事诉讼法及司法解释中关于证据合法性的规定进行梳理，并可以按证据形式的合法性、证据来源的合法性、证据提出方式的合法性三个层面，分门别类地予以整理，具体内容不再赘述。

（2）在职权分工问题上，我们应当明确证据合法性问题属于法律问题，并限定由法官对此问题进行判断，陪审员不介入这一问题的解决。

（3）在程序安排问题上，我们应当将证据合法性问题原则上放在庭前准备阶段中处理，法官应当在此过程中组织双方就特定证据的证据合法性问题进行质证与辩论，并听取当事人的意见，法官在对特定证据的合法性做出判断之后，应当公开告知当事人是否排除该项证据，以避免此类非法证据进入庭审，影响陪审员的判断。

（4）在庭审质证过程的安排问题上，庭审中出现非法证据争议的，法官应先就该证据的合法性问题组织质证与辩论，法官应当向陪审员说明相关证据许可规则的内容以及对特定证据做出判断的理由与结果，许可该证据之后才能对该证据的真实性、关联性展开质证。

（5）在合议过程的安排问题上，法官应当首先告知排除的证据材料范围及原因，告知陪审员不应在认定事实时考虑该证据的证明作用，并应尽量避免该证据已经出现在陪审员眼前后引发的潜意识的影响。在此基础上，法官与陪审员依据合法的证据，共同合议，认定案件事实。