民事诉讼下的司法公开：隐性因素的重要桥梁

（一）隐性因素有其存在的合理性与必然性

对一个法治主义者来说，理想的图景是：所有的法律都是清楚明了的，能够提供应有尽有的规则来满足公众对于社会未来稳定而明确的预期；法律适用过程应当或者最好能够对号入座，无需自由裁量，无需填补和创造。[59]然而，现实是骨感的。法律条文天然的滞后性使其在面对纷繁复杂和飞速发展的社会生活时，不可避免地会出现法律漏洞、法条冲突等情形。这时就需要法官行使裁量权来填补漏洞、消弭冲突。即使存在可资适用的法律规则，但由于法律语言本身的模糊性，以及如何将具体的案件事实与繁多的法律规则相互对应的问题，也会不可避免地给法官留下自由裁量的空间。因此，“想用全盘性理论来清除或压缩司法裁量，这是堂吉诃德式的努力”。[60]正是因为法官自由裁量权的存在，隐性因素才会在其间发挥作用。而法官也正是借助这些隐性因素，“在法律原则、法律条文与千差万别的复杂案件之间建构起一座桥梁，使法的安定性与妥当性得到兼顾。”[61]

（二）需要警惕隐性因素可能带来的负面效应

尽管隐性因素在裁判决策中不可避免，但其可能带来的负面效应也需要防范和警惕。首先，需警惕法官在隐性决策中的裁量权滥用。有学者担忧：“如果疑难案件的裁判很大程度上取决于法官对不可言说的隐形因素的把握和取舍，其结果既不会客观也很难预测，规则之治难免异化为‘法官之治’。”[62]虽然这种担忧有些过虑，但如何防止人情、恣意、枉法等不良因素夹带在隐性因素中渗入法官决策的确是一个亟待解决的问题。其次，需防止陷入短视的实用主义司法，即只考虑个案的处理效果而不顾及其余。理智的法律实用主义告诉法官，审判除了要考虑手头案件的后果，还要“考虑一个决定的、包括制度在内的系统后果”。[63]因此，需要努力寻求个案正义与普遍正义的最佳平衡。(www.xing528.com)

（三）隐性因素的存在会降低法官决策意见公开的效果

尽管司法裁判不能被简化为三段论，但直到今日，法律形式主义仍是法律职业界的主流意识形态，法官仍以司法三段论的形式撰写判决；个案判决之正当性的首要标准是裁判的规范性依据是否合法。[64]这也是裁判决策区别于其他决策活动的重要标准。“只有在法官决策所运用的区分符码是合法/非法时，我们才能说，这是具有法律属性的司法决策。”[65]因此，尽管隐性因素在裁判决策中发挥了实际甚至决定性的作用，但法官一般不会公开承认，以避免外界对其公正性产生怀疑和产生无谓的职业风险。所以，法官会寻找一些法律依据或进行法律解释，对其决策中的隐性因素进行技术性的“包装”，使其判决或决策具有正当化的“外衣”并符合三段论的逻辑，但同时也将决策过程中的隐性因素巧妙地掩盖起来。即使裁判文书或决策过程公开，外界也很难从字里行间找寻到对决策发挥真正作用的隐性因素，从而使得相关公开制度的效果有所减损。当然，这并非说少数意见公开制度没有价值，而是指出其局限性。