早期的现实主义法律家认为，在疑难案件的决策中，法官个人的直觉或洞见是起主导作用的。[47]美国联邦法院著名法官、法学家理查德·波斯纳也持相同观点。他认为：“直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。”[48]不过，直觉论也存在缺陷，因为其“并未厘清结论性判断的形成机制，反而导向了司法的非理性形象”。[49]尽管直觉的作用在理论界存在争议，但从实践的角度，有审判经验的法官大都承认直觉在裁判决策中的作用。这种作用起码在以下两方面得以体现：其一，在疑难案件决策中的作用。疑难案件之所以疑难，往往是因为其在法律适用上存在模糊不清、法条冲突、法律漏洞等情形，或者案件事实难以认定。这些案件大多交织着不同的价值取舍和利益平衡，让法官难以抉择。比如，在网络侵权案件中，如何平衡互联网环境下个人隐私保护和公民言论自由的关系；在涉及“滴滴打车”引发的劳动争议案件中，如何处理好现有法律规制与促进新兴业态发展之间的关系；等等。而法官的职责和使命让其不得拒绝裁判，有时还被要求必须在法定期限内迅速做出裁判。在此情况下，许多法官最终只能依据自己的直觉和经验来作出决定。这种直觉虽然是一种无意识的选择，但实际上，一名法官的直觉往往是其多年的法律知识训练和审判经验积累形成的潜意识的知识储备，是其法律阅历和经验的集大成。所以，波斯纳认为：“当一个决定要取决于数个因素时，运用直觉，而不是努力清醒地分别评估各个因素，然后将之结合形成一个最终结论，也许更好……直觉得到的决定会比分析性推理得到的更精确也更迅速。”[50]其二，丰富了法官决策的思维方式。传统的“三段论”模式其实只是一种理想的法官决策模式，因为在司法实践中，只有少数法律关系简单、案情事实清楚的案件才会直接适用“三段论”作出裁判，而在多数案件中，法官面对受理的案件，作为大前提的法律规则往往并不明确，需要法官去寻找或甄别，而作为小前提的事实也模糊不清。在此种情形下，法官经常是根据直觉和经验形成一个初步的结论，然后随着审判进程的推进，在适用法律和调查事实之间不断比对、调适最初的结论，从而得出最终的结论。此即所谓“目光的往返穿梭”理论。[51]最终的结论可能是初步的结论，也可能推翻初步结论或者部分改变初步结论。当然，还有一种情况，就是法官笃信自己的直觉判断，其根据自己的直觉作出的初步结论往往也是最终的结论，而其后的审判过程或者决策过程就是其通过查找相关法规、查明相应事实以支持其结论，并撰写出一份能够言之成理且符合“三段论”逻辑结构的裁判意见的过程。这种先有结论后找理由的裁判决策模式被称为结论先行法或反向法。[52](www.xing528.com)
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