少数意见公开制度因为与各国的法律文化传统、法律体系结构、司法职能定位等因素密切相关，所以在不同的国家所处的地位和具体规定差异较大。尤其是在英美法系和大陆法系国家，历史上曾对该项制度存在截然相反的认识，并由此形成了不同的判决风格。不过，随着两大法系不断加强融合，大陆法系国家对待少数意见公开制度的观点也发生了改变。下面，笔者将分别介绍两大法系主要国家在少数意见公开制度中的相关做法。
（一）英美法系的少数意见公开制度
英美法系国家一直都有允许司法判决广泛利用并充分展示法官的不同意见的传统。例如，在英国，除枢密院之司法委员会（Judicial Committee of the Privy Council）外，各级法院都要求参与审判的所有法官各自对外宣布其独立作成之判决，而不得数人集合，仅作出一多数意见。[10]司法裁决中的不同意见首次被接受要到1798年的“Gindley v.Barker案”。在此案中，法官们十分明确地指出：负责个案审判的诸多人员不应总是对于案件以同样的方式去思维。出版发行法庭意见的传统由美国联邦最高法院首席大法官马歇尔引入美国。[11]
在美国，法院判决呈现出论证性、对话性以及在判决中展示不同意见作出选择性判决的特点。[12]从联邦最高法院来看，大约只有1/3左右的案件能够形成一致意见，其他则是依据多数意见或相对多数意见进行判决。在意见不一致时，就会出现“并存意见”和“反对意见”。“并存意见”是指赞同判决结论，但是对法律推理和逻辑有不同意见；“反对意见”则是反对法院判决的意见。[13]从实证的数据来看，美国自1801年出现第一份法官不同意见判决书至1971年，大约有1/4的判决附有少数意见；自20世纪80年代以后，约有3/4的判决附有少数意见。[14]在美国，观念上认为，公开与发表法官的不同意见是法律反思精神的诉求和体现，是对将来智慧的提前预支。尽管判决中的不同意见并不像判决理由那样具有对未来法院判决的拘束力，但是它却具有说服力。因此，联邦最高法院要求在判决中必须公开法官的不同意见。[15]实践中，美国最高法院在其所审理的全部案件中，大约只有1/3到1/4的案件能够形成一致意见，更多的时候是频繁出现并存意见或反对意见。[16]
在加拿大，情况更为极端，加拿大最高法院几乎不寻求达成一致意见；首席大法官既不提议也不从事与其同僚们的合作或磋商，大多数法官所形成的意见并不充作官方意见。有时，法院对多元论的青睐已被讥为一种“司法无政府”状态——这无疑是一种夸张。[17]
在英美法系国家和地区，无论是理论界还是实务界，基本上都对少数意见公开制度持肯定态度。其主要理由有：第一，有助于判决公正。“因为少数法官在提出不同意见时都必须附具理由并进行论证，这样，法庭在制作判决书时，就必须针对少数意见，有的放矢地进行有说服力的论证和反驳，从而令人信服地解决案件中可能存在的争议问题。”[18]真理产生于理性的争论之中，从这个意义上讲，少数人意见对于法院发现案件事实真相和公正判决大有裨益。[19]第二，体现了审判独立。审判独立原则要求法官可以基于自己的内心和理性对事实认定和法律适用作出判断，而不必受任何外在因素的干涉。“如果将少数法官的不同意见在判决书中予以公布，正是切实有效地保障法官良心与确信自由的手段，因此，任何审级和任何管辖法院的法官，均应享有提出不同意见书的权利。”[20]所以，美国学者认为，如果不允许少数法官在判决书中发表自己的不同意见，实际上便违背了审判独立原则的基本要求，因为对判决持异议的少数法官不能在判决书中发表自己的不同意见，且还不得不违心地署名，这在逻辑上是难以自圆其说的。[21]第三，彰显了司法民主。“对于法院评议的结果与法官之间无法消除的意见分歧，从民主原则的角度审视，实在没有任何理由要求对其绝对保密。同时，通过公开不同意见实现法院评议过程的公开化，也将有利于社会公众对司法活动的监督，避免误判或品质不佳的判决。”[22]第四，提升司法公信力。因为公开和透明是司法权威赖以存在的重要基石之一，而少数意见公开制度正是司法权运作公开、透明的具体体现。而且，公布少数人的意见也体现了判决是每个法官独立自主地作出的，而不是无条件地附和或者遵循上级领导的意见所作出的，从而可以避免给社会公众造成“铁板一块地团结一致”的假象[23]，同时也能让公众相信法官是经过审慎思考作出判决而非不假思索地人云亦云，从而有利于提高民众对裁判的信服程度。第五，有利于促进法律的再发展。“针对多数见解而提出的不同意见，有时会提出对某一法律问题的另一种全新的看法，这种看法在裁判当时可能处于少数、居于劣势，但日后却有可能成为多数见解甚至修法的依据。”[24]而且，虽然少数意见不具有拘束力，但在许多情况下，“这些少数人意见最终同样会得到援引和尊重，因为今后法院在处理类似案件时也可能会援引这些少数人意见，以论证其判决的合理性和公正性”。[25]因此，少数意见已在事实上成了美国精英法官培养和产生的重要途径。著名的美国联邦最高法院霍姆斯大法官就被称为“伟大的异议者”，在他发表的少数意见中，有许多异议均对美国社会生活造成了重大的、积极的影响。[26](www.xing528.com)
（二）大陆法系的少数意见公开制度
大陆法系国家在传统上一直反对少数意见公开制度。比如，在法国，理论界与实务界均将判决中的不同意见视为有损法院权威的异质物，因此，法国一直态度坚决地反对公开法官的不同意见。其判决书具有一种“整体性”的特点，在论证风格上是非论证性的、威权式的、结论性的。虽然在法国大革命时期，因为在立法理念上青睐于英美法系的民主倾向，也曾尝试过采行公开合议的制度，但很快就废弃了。在德国，19世纪末，新《德国刑事诉讼法典》的起草者们曾经提议采用英美法系公布不同意见的模式，但却遭到了一致拒绝，时人认为公布不同意见的制度与法庭的权威和法官之间的友好关系不相容；（它）将导致拜占庭主义，并将寻求公开性。它会助长虚荣和争论。倘若不同意见的表达成为通则，则不会再有什么一致的判决，法院作为一个权威机构面对外界，它的判决是法院的判决。法院的主要功能是公正地判决各个案件和维护法律的权威，而不是挑起对法律问题的科学讨论。[27]
大陆法系国家反对少数意见公开制度的主要理由有：第一，损害了法官的独立性。因为评议秘密原则在大陆法系被视为“法官独立的守护神”，而不同意见的公布将披露法官们在评议过程中所持的个人见解，从而有可能使法官被外界贴上属于某一种价值观、某一政党或某一经济计划集团的标识。在一个多元化的社会中，这可能使法官承受来自公众方面的压力，从而危害到法官的内在独立性。[28]第二，影响了法院的威信与声望。因为判决书如果以全体一致的名义作出，那么社会公众就不会质疑法院判决的权威性。相反，如果判决书中有不同甚至是反对意见，那么这种判决就会让社会公众的信服度大打折扣，法院的威信和声望就难以确立。[29]第三，破坏了合议庭的和谐与整体性。因为合议庭在审理案件时强调的是整体意志而非法官的个人意见，如果公布少数人意见，容易使合议庭的法官过早地处于一种对立状态，双方为了表明立场，可能会采取更加极端的立场，从而使得双方更难以通过沟通达成一致的判决结论。[30]第四，有被不正当利用的可能。因为不同意见在转变为定型化的判例之前，容易诱发同类诉讼，招致滥诉，尤其是以微弱多数判决的案件，因有逆转的可能，将频繁出现同类诉讼，甚至可能被当事人用以故意宣泄个人感情，刁难不同意见者，甚至提及特定法官的名字肆意漫骂等。[31]
不过，在二次世界大战之后，随着两大法系融合的加强，不少大陆法系国家移植了少数意见公开制度。目前，除法国和意大利外，多数大陆法系国家都已在判决中公布少数意见。比如，德国曾对不同意见公开制度持反对态度，但在1966年的“镜铁案”判决之后，公开不同意见的做法开始获得认可。到1970年为止，法律虽然没有准许持不同意见的联邦宪法法院法官提出不同意见书的明文规定，但是在联邦宪法法院的实务上已有公布法官不同意见书与公布表决结果的情况出现。联邦宪法法院也曾在1969年以9票对6票作成决议，赞成实施不同意见公开制度。最后，德国于1970年修订《联邦宪法法院法》时增订了第30条第2款，即准许评议时就判决结果或判决理由不表赞同的法官提出不同意见书，且法庭可以在其裁判中公布表决结果之比例关系。[32]而在日本，1947年制定的《日本法院法》第11条规定，最高法院/各法官必须在裁判书上表示自己的意见。这就是日本最高法院不同意见制的法律依据。《最高法院裁判事务处理规则》又将第11条加以具体化。其第13条规定：“各法官在裁判书上表示意见时，必须明确其理由。”但是，下级法院并不采用意见表示制。其理由是：下级法院的法官不接受国民审查，下级法院的裁判含有事实性判断的部分，且要接受上级法院的复审，很有可能被上级审所取消，所以，下级法院法官的少数意见不应公示。不同意见制在日本经过多年的运行，得到了充分的展开并已基本定型。[33]不过，无论是德国还是日本，其少数意见公开制度都是十分有限的。因为德国虽然规定对联邦宪法法院采行不同意见书制度，但是联邦最高法院并未施行该制度，而且各邦立法者就各邦之宪法法院也未作类似规定，致使德国至今也只在联邦宪法法院施行。[34]而日本的少数意见公开制度只适用于最高法院的大法庭和小法庭，不包括其他各级法院。[35]
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