三、突袭性裁判的基本类型

当法院在诉讼过程中未经心证公开这一环节却径行制作裁判文书并加以宣布时，这种裁判方式之所以被称为系裁判突袭，是因为审理法官经查阅双方当事人提交的诉讼资料和证据资料以及庭审调查，认为其所形成的涉及某一待证事实、关键性证据材料或法律见解对一方不利益的心证，不经该方当事人的陈述、辩解及补充提交有关诉讼资料或证据资料，而径行作出对其不利益的裁判。而该方当事人对此并无预期，以至于其无法进行相应的攻击与防御。换言之，如果其对此心证有必要、合理的预期，而采取相应的攻击与防御，法官很有可能会因此改变对其不利益的心证，或至少会部分改变其心证，心证的改变将直接导致裁判结果的不同。

在理论上，作为法院的裁判行为与模式，根据不同的角度和对象，裁判突袭主要可被分为发现真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭三大基本类型。

（一）发现真实的突袭

所谓发现真实的突袭，是指法院未在言词辩论终结前使当事人充分认识或者预测法院所要认定的事实以及该事实所包含的具体内容，以至于当事人在对其不利的事实认定并未实施充分攻击与防御的情况下直接接受法院的裁判。

在学理上，发现真实与法院在审判上对案件事实的认定具有逻辑上的重合性。主要表现在：第一，这种真实并不等同于完全客观上的“真实”，而是一种法律意义上的真实，它体现了法官在主观心证上对案件事实的认识与把握；第二，这种真实系法官在审理过程中尽可能穷尽一切必要的手段和方法在现有条件下尽可能接近客观真实所取得的结果，它体现了客观真实与法院主观真实之间的逻辑距离；第三，从发现真实的方法和角度上来观察，除了事实认定之外，还应包括证据评价以及推理过程，因为无论是事实认定、证据评价还是推理过程，都与发现真实直接有关，尽管在界定事实认定与法律适用的关系问题上，事实认定应当包括证据评价与推理过程。也就是说，事实认定、证据评价和推理过程都可以作为适用法律的前提条件。

在民事诉讼上，当事人所提出的诉讼主张反映了辩论主义和处分权主义的内在张力。在法院形成的审理心证和裁判心证过程中，在当事人未主张某项事实或者其主张并不完全时，法院根本就不能将其作为形成裁判的基础。如果法院擅自斟酌该项事实，则会因违反辩论主义而构成辩论主义上的突袭性裁判。另外，按照一般的诉讼状况，在当事人未表明有关诉讼标的的情况下，法院就不应就此进行审理并作出裁判，这是基于处分权主义的要求。如果当事人在诉讼上并未表明诉讼标的，法院却就该诉讼标的进行审理并作出判决，这便构成处分权主义上的突袭性裁判。因此，如当事人未标明诉讼标的，或者在其表明存在明显不足的情况下，法院自应不得对这种情况下的诉讼标的进行审理并作出裁判。

发现真实的突袭，又可分为认定事实的突袭、证据评价的突袭和推理过程的突袭。

1.认定事实的突袭

事实认定上的裁判突袭，主要系法官在就作为裁判的基础事实的认定，在听取双方的辩论意见之后所作出一种判断，在未交由当事人提出质疑，或未与当事人进行讨论的情况下，法官径行作出裁判。这种裁判所涉及的对案件基础事实的认定完全超出当事人的预测与诉讼准备。也即，如果法院事先公开其心证，或许当事人为此将会提出新的主张、事实陈述或证据资料，其最终结果有可能导致法院对案件基础事实所形成的心证发生改变。例如，甲要求乙偿还借款，乙以还款期限未到为由予以抗辩。而法院经过证据调查和事实调查认为，当事人之间并不存在借贷合同关系，而是存在一种合伙经营关系，故以二者系合伙经营关系为由驳回甲的诉讼请求。法院将合伙经营关系作为裁判基础事实所作出的认定完全超出了甲的预期，未经必要的主张、事实陈述和证据上的准备，使其猝不及防。

在诉讼上，当事人主张的事实究竟如何以及是否为法院所接受和认定，是适用法律的前提条件，往往能够对裁判结果造成直接影响。

在理论上，认定事实的突袭还可以被更加具体地划分为有关要件事实认定上的突袭、有关重要间接事实认定上的突袭、有关一般间接事实认定上的突袭[161]，以及有关经验法则认知上的突袭等。

德国斯图加特模式（Stuttgarter Modell），系德国斯图加特地方法院审判长本特尔（Benter）于1976年创造的著名审理方式，即在判决前公开合议庭的心证，同时公开法院的法律意见，并听取当事人的意见，主要以要件事实为中心开展法庭上的讨论。该模式实行律师强制主义，当事人本人也在场。它被评价为对防止“认定事实的突袭”有明显功效。[162]为防范认定事实的突袭，《德国民事诉讼法》第139条第1项规定，法院应当使当事人就一切重要的事实作出及时、完整的说明，特别是在对所提事实说明不够时，应使当事人加以补充，表明证据方法、提出有关申请。

2.证据评价的突袭

在诉讼过程中，因双方当事人分别负担相应的本证责任和反证责任，然而，一方当事人提出的本证，与相对一方提出的反证，究竟效果如何，即是否有利于形成内心确信、是否有助于法官形成对其有利的心证，则完全属于法官的证据评价范畴。因此，证据评价属于法官的责任，而并非当事人的责任。如果负有举证责任的一方当事人未能提出充分的证据以便法官就相关事实形成确信性心证，法官基于此应负有公开其心证的义务，以阐明的方式告知该方当事人有提出本证的必要。如果该方当事人提出的本证或者该方当事人在被告知之后补充提交的相关本证证据，使得法官就待证事实形成了对其有利的确信，此时，举证的必要与具体的证据提出责任就会转移至对方当事人。在此情形下，法官负有向该对方当事人告知其心证已发生变化的义务，使得该对方当事人能够及时提出相应的反证或者对已提出的反证进行强化或者补充，以动摇法官就该事实所形成的对其不利的心证。因此，在诉讼过程中，法官就证据评价所负有的心证公开义务，有助于使当事人及时预测法官对其所提出的证据或法院依职权提出证据的评价结果，以便双方当事人对其所提出的本证或反证是否足以影响法官的心证及时加以掌握，以备不测。

在诉讼上，法院所作出的证据评价有可能影响到法院对于案件事实的评价，从而推导出包括但不限于重要间接事实的有关认识。当事人所提出的各项证据，就该待证事实而言，在调查证据结果和斟酌全部辩论意旨之后，可否使法院形成确信，或者动摇其确信，就此部分证据评价的结果，法院负有阐明义务。如不履行相应的阐明（心证公开）义务，就会导致证据评价上的突袭的发生。

3.推理过程的突袭

推理过程突袭性裁判，是指法院未使当事人在言词辩论终结前得以充分预测到法院就某待证事实存否的判断过程及其结果（其中包括形成心证的资料及心证的具体状态：肯定性心证、否定性心证，或者真伪不明的心证），导致当事人在未能适时提出必要陈述或充分资料等情况下，接受法院的裁判。

对此，学者刘明生认为，这种突袭性裁判通常发生在法院作出的三项判断过程中，即：其一，就某事实的存否，法院关于心证度的判断或者过程；其二，证明度的判断或者过程；其三，心证度已是否达到证明度的判断或者其过程。[163]学者邱联恭教授亦提出了相应的看法，即更加明确地指出，推理过程中的突袭概念与应用范畴涉及以下三种情形：其一，有关心证度实际上已达到何种程度，即某一事实被认为有何种程度的真实性的判断或其过程；其二，有关证明度本身应为如何，即某一事实存否的心证应该被形成至何种程度的判断或其过程；其三，有关某事实存否的心证度是否已达到证明度的判断或过程。[164]

就上述学者对推理过程突袭性裁判的界定，主要涉及如下学理及实务上的应用问题：第一，关于证明度的判断。所谓证明度，是指某种待证事实所需要内心确信的程度，即可信度或确定性的概率（盖然性）在多大程度上即可满足认定该案件事实的需要。证明度在概念上与某一类型案件的证明标准有直接的关联性。比如，涉及身份关系的案件与涉及财产关系的案件适用不同的证明标准，前者要求的概率往往明显高于后者。民事公益诉讼案件所适用的标准通常也高于普通民商事诉讼案件。另外，就某些要件事实而言，证明民事欺诈行为所需要的证明标准显然要高于证明一般民事行为所需要的证明标准。第二，关于心证度的判断。所谓心证度，是指法官在庭审以及制作裁判文书过程中，就双方当事人提出的诉讼主张和抗辩主张所依据的证据以及陈述意见在证据评价及事实认定基础上就待证事实所产生内心确信的程度。在证明度上，不同类型的民商事案件对于法官的心证度有不同的要求。同时，即使在同一个案当中，对于特定待证事实的认定，不同的法官在心证所显示的内心确信上也有不同的个性化反映。第三，关于证明度与心证度之间关系的认识。在逻辑关系上，证明度为心证度的产生确立了一种最低限度的适应标准。在审判实践中，法官就特定待证事实在心证上的内心确信必须至少等同于该最低限度的标准才能符合满足认定该待证事实的必要条件。可见，证明度系产生特定心证度的必要条件，而特定的心证度是实现证明度的功能及价值的具体体现。(https://www.xing528.com)

关于推理过程的突袭，主要是就当事人所提出的证据可否使法院形成确信，或者当事人所提出的反证可否动摇法院已形成的确信。在这些判断过程中，法院负有阐明义务。具体而言，就某事实的存否、法院所作出的有关证明度的判断及过程、与心证度是否已达到证明度的判断及过程，法院负有推理过程的阐明义务。其中，也包括具体证据提出责任的分配。但刘明生认为，就当事人所提出的证据到底是有百分之几的心证度，或者是该证明度是百分之几，这其实是无法去阐明的。比如书证10%，人证20%，这对于法院而言未免过于苛刻。因此，法院仅负有所谓证据评价结果的阐明义务。申言之，当事人所提出的各项证据，就该待证事实而言，法院在调查证据结果和斟酌全部辩论意旨之后，可否使法院形成确信，或者动摇其确信，就此部分证据评价的结果，法院才负有阐明义务。其并不负有事实上的讨论义务，或者阐明义务。[165]

另外，学者邱联恭教授认为：“推理过程的突袭”的发生，不仅限于某事实存否是突袭性裁判的发生，还包括在该判决之前就某证据应否予以调查作出判断时所发生的突袭性裁定在内。[166]对此，笔者认为，该种观点在整体框架结构上系对发现真实的突袭所涉及的有关因子进行进一步量化分析的体现。对当事人申请或声明的某项证据是否应当进行调查以便纳入证据评价的视野，有时会对心证度产生实质性的影响。对当事人申请或声明的某项证据而言，有本证与反证之分，因此在证明功能上，既有可能增强法官临时心证的确信度，也有可能削弱法官临时心证的确信度，甚至能够成为压垮其中一方当事人的“最后一根稻草”。因此，在诉讼的特定阶段，特别是临近终结之际，当一方当事人申请或者声明某项证据以便进行法庭调查及作出判断时，如果该项证据有可能发挥“四两拨千斤”的功效或者有可能无足轻重，法官应当适时公开其心证，为当事人提供攻击、防御的机会。另外，法官还应当对其可能作出裁定的必要性进行说明和阐释。

（二）适用法律的突袭

所谓适用法律突袭，是指法院在适用法律时未就对适用何项法律以及对该法律的理解向当事人公开心证便作出裁判的行为。根据法官知法的原则，法院对法律的适用本不属于辩论主义的应用范围，但现代司法理念倡导司法公开，从而打破了这一传统禁忌。加之适用法律与事实认定密不可分，各国随即便将法院心证公开的范围扩大至法律适用领域，作为当事人听审保障权制度的一部分，以防止适用法律上的突袭。

按照一般的理解，为了防止适用法律上的突袭，法院公开心证的范围主要限于特定的法律条款及有关法律观点。按照德国学者的界定，所谓法律观点，为全部的私法规范，除法律规定外，还包括已固定的法律概念、习惯法所承认的法律原则、契约规则以及个别的契约条款。[167]

在学术界，在防范适用法律突袭的应用范围上存在较大争议。有关学者将不应纳入心证公开的范围划定为：法院法律见解如何形成的过程，其采用的理由与论据，法律见解在学术上争论的详细状况，或者法院所欲采用判决的全部理由。[168]在此问题上，德国学界更有不同争论。一种观点认为，法官仅就法观点而不就诉讼观点（事实观点）负心证公开义务，其目的除了有防止突袭性裁判之意图外，还更立足于保障听审请求权。故将适用范围仅限定为法观点，旨在防止诉讼程序不必要的复杂化以及延迟现象的发生。[169]另有一种观点认为，法观点与事实观点往往无法明确分离，如果法律上的判断与阐明不包括事实观点的话，将使得当事人难以理解，故应当放弃严格法观点与事实观点的分类，在有疑问的情形下，法官应将相关观点进行阐明。也就是说，某种观点能够被明确界定为事实观点时，法院不负心证公开的义务。[170]还有一种观点认为，因法院公开其法观点而导致当事人有补充主张事实必要时，法院才负有相应的心证公开义务。[171]后来随着社会的发展以及立法上的需求，有一种观点在此问题上逐渐占据上风，这种观点认为，在诉讼实务中，法观点与事实观点常常难以分开，并且对当事人而言，明确认识事实观点与法观点具有同等重要性。[172]鉴于法的适用与事实认定为彼此交互发生影响与相互依赖的过程，二者彼此交互发生作用，故并无必要再绞尽脑汁与花费时间去判断某一特定观点究竟是属于法观点还是事实观点。[173]如果法院在法律上的评价所涉及的阐明未能包括事实观点上的阐明，将使当事人无法理解，因此，法院除阐明法观点以外，也应当同时阐明事实观点。[174]近年来，将法律问题纳入突袭性裁判的应用范围已成为德国、英国、比利时等国家的主流观点，即认为，“法官知法”的基本原则并不与此相矛盾，法律并不是套用在案件事实上固定的事物，而是随着辩论的进行在当事人和法官的共同合作下必须要“发现”的事物。[175]

在诉讼实务上，适用法律上的突袭有可能发生在以下几种情形：其一，双方当事人对某一法律问题存在争议，而法院所持观点均不同于双方当事人的情形；其二，当遇有双方当事人对法院所持的法律观点并未顾及的情形；其三，虽然法院与双方当事人之间就某项法律观点是一致的，但在法律上陈述出现不同的情形；其四，当出现双方当事人误认为某项法律观点不重要的情形；其五，当出现某项法律观点被一方当事人所忽略或者误认为不重要的情形。当出现以上情形时，法院应适时表明其法律见解，使当事人就此有获得充分攻击防御的机会。

对有关待证事实所涉及的举证责任及其分配规范，通常规定在有关实体法当中，它直接涉及当事人在诉讼证明问题上的本证责任与反证责任。在诉讼实务上，为了获得诉讼上的有利地位，双方当事人之间就举证责任及其分配容易出现争执。在有些情况下，实体法当中所涉及的举证责任及其分配规范也需要进行必要的解读。在此问题上，法院与有关当事人之间也可能存在不同的理解。对于举证责任及其分配规范的适用属于法观点的基本范畴。在庭审过程中，当某项应适用于事实认定的举证责任规范，如未能被应负有举证责任的一方人所预测到，则无法期待或者要求其从事充分而必要的举证活动。因此，在个案审理中，法院应当根据有关案件类型的个性，就实体法规范进行解读并在斟酌相关诉讼法上要求的基础上，如发现应由一方当事人就某项事实负有举证责任但该当事人未能作出合理的认知或存有不同的判断时，法院应适时就其持有的法律观点予以心证公开。在诉讼过程中如出现法律所规定的因当事人行为导致举证责任发生转换或进行必要调整的情形时，如发生一方当事人或者双方当事人就此发生争议、忽略或误认的情形，法院也负有公开心证的义务。

（三）促进诉讼的突袭

所谓诉讼促进（Prozeßförderung），是指为了保障诉讼的进行和对程序的利用能够在质优、高效、快捷的条件下推进，以便尽可能减少在时间、费用、人力、物力、劳力等资源上的投入与耗费，法院应当与当事人、其他诉讼参与人或程序关系人之间为此进行充分、及时、有效的沟通、协助与配合。

在依法治国与现代司法理念条件下，诉讼促进已经成为或者正在逐渐成为各国民事诉讼中包括法院、当事人、证人、鉴定人、勘验人、翻译、其他专家等在内的诉讼参与人或程序关系人的一种法定程序性（诉讼）义务。

所谓促进诉讼的突袭，是指因当事人未能适时预测到法院心证形成过程及其内容，导致其未提出有可能对其带来程序利益以及实体利益的资料或意见，反而耗费了大量时间、费用、人力、物力、劳力等资源，在盲目摸索的情况下提供了几乎没有价值或者价值不符合预期的资料或意见。[176]例如，原告主张被告2万元借款到期未还，而被告则抗辩主张借款关系并未成立。双方都提供了陈述意见及相应的证据。在庭审过程中，如果法官的心证已确认，借款关系并未成立时，就应当及时以适当方式公开其心证，以便双方当事人就此心证展开攻击与防御，使得法官有进一步检验其心证是否正确的机会，而不应当在不公开该项心证的情况下，使得双方当事人不得不同时就被告到期是否已还款的主张展开攻击与防御，造成不必要的诉讼成本和资源的浪费。在上述列举中，退一步讲，即便后来法院在听取双方当事人提供新的陈述意见和证据资料以后改变了原先的心证，认为借款关系业已成立，那么也就将顺其自然地将被告到期是否已还款的事实作为心证的对象，使双方当事人就此开展攻击与防御。这样就既有利于尽可能防止浪费司法资源，以节约诉讼成本，还能够保障对案件事实认定的正确性，达到防范诉讼促进上的突袭性裁判之目的。

事实上，有时法院的心证难免存在错误、失当、欠妥、漏洞及其隐患，如果能够通过法院的心证公开，使得当事人适时合理预期或知晓法官的心证，相信当事人将会有针对性地提出有关资料和意见，以促使法院及时纠正其偏差，或至少为法院在一定程度上对其错误、不当的心证提供补救、矫正、改进与完善的机会。当然从时间节点上来讲，法院越是能够尽早就诉讼上出现的事实上、证据上和法律上等方面容易引起争议的观点公开其心证，就能够及时引导当事人有针对性的提出意见和资料，也就越能够有利于节省时间、降低诉讼成本。假如法院将其庭审中所形成的错误、不当心证留存至裁判文书当中，使得有关当事人不得不通过上诉审程序寻求司法救济。从程序上来讲，虽然上诉审法院可通过自行改判或发回重审的方式来保证裁判的正确性，但在补救因原审法院的错误判断所已造成的程序上的浪费已无回天之力。如果这种现象大量存在，那么整个社会将不得不为此耗费共同“买单”。将防止促进诉讼突袭性裁判作为关注、研究、应对的范围与对象，将有助于彰显完善司法机制、充实司法程序、保障当事人迅速和有效实现其实体权益的价值功能。

在双方当事人之间的攻击与防御条件下，双方当事人各自有自己的逻辑性设计与战略性考虑，由于个案的情况千差万别，有关当事人在事实问题上或法律问题上各有侧重。由于法官在诉讼过程中形成的临时心证，最终都将转化为裁判文书当中的终局性心证。为此，当事人都不得不对法官所形成的心证和审判思路倍加重视与关注，因为只有双方当事人都充分参与到法院形成心证的实际过程当中，才有可能使自己的利益最大化。因此，在庭审过程中，为了防范诉讼促进上的裁判性突袭，在以下情形下，法院应当公开其心证：

（1）在庭审过程中，除了听取双方当事人的意见和调查阅读其提供的有关资料以外，法院也会依职权对案件的事实问题、证据问题和法律问题进行思考，以便形成审理思路和裁判基础和内核，但当法院从有关当事人所提供的资料和陈述的意见来看，在法院心证当中已占据重要地位的某些事实观点和法律观点被当事人所忽略时，不仅有碍于当事人听审保障权的享有，还会关闭法院收集来自于有关当事人在此问题上提供有关信息资料的渠道。在技术层面，事实认定与法的适用二者之间的相互依存度极高，如果当事人忽略了某一事实观点，就有可能会相应地忽略某一法律观点；反之，如果当事人忽略了某一法律观点，也有可能会相应的忽略某一事实观点。如果当事人忽略某项特定证据观点，也有可能会相应地导致其对某项特定事实观点的忽略，另外，如果当事人忽略某项特定事实观点，也有可能会相应忽略特定的证据观点。与此同时，如果当事人忽略了某一事实观点，也有可能会导致当事人忽略与该事实观点具有直接关联性的其他事实观点；如果当事人忽略了某一法律观点，也有可能会导致其忽略与该法律观点具有直接关联性的其他法律观点。在诸如此类的情形下，法院应当就因当事人提出声明或事实主张的不足而导致忽略的特定观点适时公开其心证。

（2）在庭审过程中，基于案件的特点及法律关系的复杂性所致，有些案件在事实观点、证据观点以及法律观点上显得千头万绪，需要进行必要的整理以便突出重点。但双方当事人基于各自利益的考虑、往往各有侧重、莫衷一是，难以在聚焦的特定范围内进行充分的辩论或对话，造成了诉讼上的迟延。对此，有学者指出，如果法院不能及时就诉讼上重要的法律观点与事实观点加以阐明，当事人将提出不重要的事实资料与不必要的证据，造成诉讼迟延与不必要上诉的结果。[177]故此，在庭审过程中，对于当事人明显认为不重要的事实观点、证据观点或法律观点，无论是当事人有意还是无意而为之，法院均及时应当公开其心证，以纠正当事人的偏差，适时掌控和调整庭审活动的发展方向。

（3）在庭审过程中，对于争点在技术上予以排查、筛选和把控以及对于争点进行及时的整理，有利于双方当事人充分利用其优质资源，有效地置身于诉讼上的攻击与防御。然而，有时当事人对某些争点在性质上究竟应当归于法律争点还是事实争点存在分歧，如果这种分歧始终没有定论，将对法院的争点整理造成妨碍，同时给随后的审理程序带来诸多不确定因素。为此，法院应当适时公开其心证，就该种观点究竟是属于事实观点，还是属于法律观点，或者说是属于难以界定的观点发表看法，以便听取双方当事人的意见。[178]事实上，在许多情况下，事实争点与法律争点之间存在模糊界限，难以明确划分，这与当事人的主张及其提供的陈述意见、证据资料不清晰、不充分不无关系。也就是说，法院就特定法律观点所作出的判断，是以当事人提出的有关基础事实为前提。故此，当事人主张及陈述的事实越详尽、涉及的细节越清晰，并且提供的证据资料越全面、完整且越充分，就越有利于法院对适用法律所依据的基础事实作出明确的判断，从而有利于划分事实观点与法律观点之间的界限。

考虑到裁判性突袭的类型化特点，大凡强调对发现真实突袭性裁判的防范，其重点都将被置于对当事人的实体性权利保障上，如果侧重强调对推理上的突袭性裁判以及诉讼促进上的突袭性裁判的防范，将会侧重于对当事人程序性权利的保障。