中国法官心证范围：社会转型时期的认识与界定

从各国立法以及司法情况来看，法官在庭审中的心证公开已成为贯彻司法公开、司法民主的关键环节。目前，从大陆法系有关国家或地区的立法例来看，对于心证公开的范围是采用一般性的非强制公开义务+列举式强制公开义务模式。由于现代司法理念借助于心证公开理论研究的推动，对于有关法律条款的理解，其潜在的心证公开所涉及的范围要远远大于立法上的明文规定，进而使得法官在审判实践当中所承担的心证公开成为一种一般性义务，导致心证公开的范围实际上受到淡化处理。这也就意味着，基于司法公正、公平正义以及当事人程序保障权（含听审请求权、辩论权、诉讼防御权等）的考虑，在庭审过程中，法官就事实问题、证据问题和法律问题等负有心证公开的一般性义务，即没有设定范围上的限制，以便引导法官与当事人之间以及当事人与当事人之间就有关议题进行对话、交流（辩论），构建法官与当事人之间以及当事人相互间正常、健康的诉讼关系，即法官与当事人之间应界定为一种合作、协助关系，当事人之间应界定为一种“对抗不树敌、竞争非恶性”关系。也就是说，要强调合法对抗、理性竞争。

在德国、日本等大陆法系有关国家或地区，近几十年以来，由于司法改革、立法完善以及程序革命的推动作用，有关立法条文的不断增加及司法判例数量日益增多，将法官心证公开的强制性义务范围逐步扩大，主要针对的是在有可能发生突袭性裁判的情况下对有关当事人进行必要的司法救济。例如，《德国民事诉讼法》第139、279条等等；《日本民事诉讼法》第147、149、165条等等。

从近年来我国立法及司法解释涉及要求法官承担心证公开义务的情形来看，其中提出明确要求的情形较少，且主要限于有关司法解释。但是，作为一种审判活动的内在规律，在庭审当中法官心证的公开有利于引导当事人开展诉讼上的攻击与防御，也有利于在各个阶段促使诉讼程序的推进，否则在现代司法理念指导下的民事诉讼则无法有效推进和展开。因此，从这个意义上讲，暂且不论我国现行《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》中的许多条款实际上隐含了对法官负有公开心证义务的要求。也就是说，在审判实务上，法院必须通过公开心证才能使有关条款具有可操作性。其中较为明显的包括《民诉法解释》第35、36、43、44、73、74、80、81、92、93、94、95、96、98、99、100、101、102、103、104、106、107、108、109、110、111、112、113、114、115、121、124、142、144、146、174、190、208、209、210、218、219、225、230、233、240、241、242、248、256、258、269、274、280、281、293、301、312、313、315、332、333、337、338、342、398、401、405、426条。

至少在理论层面，只要是有利于法官形成正确的心证，在诉讼过程中对法官心证公开的范围就不应当有任何限制。目前，从有关国家和地区的立法和司法实践来看，作为法官心证公开义务，主要可划分为强制性义务和非强制性义务。所谓强制性义务，是指在诉讼过程中一旦法官违反这项义务，其产生的后果将包括受此不利影响的有关当事人可向上诉审法院提请救济，上诉审法院可据情采取依法改判或发回重审等裁判。所谓非强制性义务，亦称选择性义务，是指对某些心证公开义务的承担由法官据情决定，即使法官认为没有必要公开其心证也不会对其所作出的裁判产生不利影响。在法理上，这种选择性的公开心证义务具有倡导性和鼓励性特征。从有关国家立法和司法的情况来看，这种强制性义务和选择性义务具有相对性，除非立法作出明确规定，否则选择性的心证公开义务一般不会转化为强制性的义务。当然，最高法院或者上级法院的有关判例也将对下级法院的裁判产生影响。

从我国目前的有关情况来看，虽然最高人民法院有关司法解释对在某些情况下法官负有公开心证的义务作出了明确的规定。例如，2020年5月1日起实行的经修改的《民事证据规定》第53条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”再如，《民诉法解释》第226条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”但上述内容并未对这些义务的性质作出明确的界定，对于在诉讼过程中法官违反上述心证公开义务是否将会产生某种法律后果以及将产生何种法律后果，均未给出明确答案。因此，有关当事人在二审程序中申请救济时，二审法院应当作出何种处理决定，有时也显得无所适从。

根据现代司法理念及审判的公平与正义的基本要求，法官在诉讼过程中负有心证公开的一般性义务，这种一般性的义务主要属于非强制性的义务，但如果在审判实践中不顾主客观条件的限制而过多地将一般性的非强制性义务转换为强制性义务，虽然在某种程度上有助于办案质量的提升以及维护当事人各项程序保障权，但缺乏必要的时间积累会诱发“揠苗助长”现象的出现。因此，在短时间内尚不能对法官道德素养、职业化水平、庭审能力建设、当事人及律师的协同能力及审判运行机制等提出过高要求的情况下，考虑到我国处于社会转型时期这一特殊的历史阶段，如果不充分顾及客观条件的限制而在审判实践中推行急功近利的做法，势必会造成适得其反的后果。在我国目前的国情条件下，对这一问题的研讨具有重要的实践意义和应用价值。为此，笔者提出如下建议：即将法官心证公开义务分为强制性义务与非强制性义务。无论是从理论上还是从实务上，凡法官违反心证公开的强制性义务和非强制性义务均有可能导致突袭性裁判的发生，只是对当事人的程序保障权造成的损害在程度上各不相同而已。

（一）关于法官心证公开的强制性义务

在庭审过程中，当遇有法官必须予以公开心证的情形而未予公开时，一旦裁判是在这种条件下形成的，就必然会导致突袭性裁判现象的发生，于是，当事人的辩论权的行使势必会受到严重妨碍，甚至被视同遭到剥夺。导致在法律上有必要规定法官心证公开强制义务的主要原因是：在有关情形下，如法官不公开其心证，当事人的辩论权势必会受到严重的妨害，对裁判的公正性势必会造成严重损害。我们应当充分认识到，当事人之间行使辩论权不是为了辩论而辩论，它系当事人通过言词辩论来影响法官形成心证的权利。当事人的辩论权分为形式上的辩论权和实质上的辩论权。在诉讼上，当事人的形式辩论权是一种初步辩论权；在法官公开其心证之后，当事人才能享有实质上的辩论权。按照审判流程以及诉讼的阶段性，在经当事人初步行使辩论权即形式辩论权之后，只有在法官公开其心证的条件下，当事人才能够进一步行使辩论权，即实质上的辩论权。当事人行使的辩论权是当事人听审请求权和程序防御权的重要组成部分。目前，在我国的审判实践中，当事人的形式辩论权能够得到保障，但普遍存在的问题是，当事人实质辩论权无法得到有效保障，也即，当事人的辩论权无法得到“充分的”保障。只有通过法官公开其心证，才能为当事人之间全面、深入地开展言词辩论指明方向、凸显焦点。我国《民事诉讼法》第200条第9项规定，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，人民法院应当再审。根据《民诉法解释》第324条的规定，违法剥夺当事人诉讼权利的，可以认定为《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序。即“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。根据《民诉法解释》第391条的规定，原审开庭过程中不允许当事人发表辩论意见的，应当认定为《民事诉讼法》第200条第9项规定的剥夺当事人辩论权利。在逻辑关系上，如果法官拒绝公开其心证，当事人行使辩论权就会失去其意义和价值，同时也会违背当事人行使辩论权的目的性，等同于被剥夺了实质辩论权。为此，许多国家或地区在立法上均将法官行使阐明权或者释明权作为法官的一项程序性义务，即心证公开的一般性义务，并将其中一些义务的违反设定有相应的法律后果，从而划定出了心证公开的强制性义务范围。在此，需要指出的是，笔者在此所论及的法官心证公开，主要涉及法官临时性心证的公开。也就是说，法官应当使当事人及其律师充分理解，其公开的心证系某种特定阶段的临时性心证，而绝非终局性的心证。这种临时性心证此后还存在发生各种变化的可能性。笔者认为，在我国现有的国情条件下，对心证公开强制性义务的设定应充分考虑有关情形下有关义务违反的严重性、我国法官和律师的业务素养以及司法环境等因素。依据这一标准，笔者认为，在实务上，对在下列情形下所获得的心证，法官负有心证公开的强制性义务：

（1）对案件有关争点问题所获得的心证。在诉讼过程中，有关争点问题主要涉及事实争点、证据争点和法律争点等。[149]其中，证据争点涉及证据的采信及事实认定，因此又与事实争点密切相关。另外，法律争点的确定通常又以事实争点为基础。在实务上，法官对争点事实所获得的心证包括对争点事实范围的确定和对争点事实结果的认识。对此，我国《民事诉讼法》第133条第4项载明的“通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”的内容以及《民诉法解释》第226条明确要求法官应当公开其归纳争点的心证并征求当事人的意见，系旨在要求法官公开其对争点事实范围确定的心证。争点的确定涉及审理范围的确定，即涉及法庭调查的范围以及当事人辩论范围的确定，因此直接关涉当事人诉的利益，决定了当事人的举证范围以及当事人的攻击与防御范围之确定，因此对于当事人的诉讼利益和实体权益影响甚大。对此，法官必须及时公开其心证。

（2）对案件有关要件事实所获得的心证。要件事实又称争点事实、系争事实、主要事实、待证事实等。争点事实是指用于确定存在争议的法律效果与法规构成有关的那些要件事实。对此，日本学者三月章教授认为：“辩论主义之所以只适用于主要事实，是因为其与辩论主义纯属不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事件的真相。”[150]

案件事实主要包括要件事实、间接事实以及辅助事实（证据事实）等，在事实认定中，要件事实属于基础性事实，对于当事人的请求权基础的确定具有重大意义。在当事人之间对于要件事实的确定存在争议时，法官必须及时公开其心证；而在目前的国情条件下可对间接事实、辅助事实等不要求法官负有强制公开心证义务，仅负非强制公开心证义务。(www.xing528.com)

（3）对判决、裁定结果有实质性影响的事实所获得的心证。《民事证据规定》第35条第1项规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”。其中，“法律关系的性质”“民事行为的效力”　属于对判决、裁定的结果有实质性影响的事实，应当归于这一范畴。[151]并且，这两种情形在实务上较为常见。例如，在一合同纠纷中，甲主张以无偿占有其房屋为由要求乙归还，并按市价支付占有使用费。乙辩称双方系长期租赁关系，并已一次性支付过租金。对此，甲主张该笔款项系其从乙处所借款项，与房屋无关。对此，如果法官获得的临时心证无论系双方间存在租赁关系还是借贷关系，则均应向当事人公开。再如，在一起借贷合同纠纷中，甲以乙违约逾期拒不还款为由要求其支付本金和违约金，乙则以合同无效为由进行抗辩。对此，如果法官获得的临时心证系合同应为有效，但同时认为合同约定的违约金过高，为防止对乙造成裁判突袭并使其做必要的防御，法官应当及时公开其心证。

另外，值得注意的是，《民诉法解释》第335条规定：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”

在诉讼上，对判决、裁定结果有实质性影响的事实往往在当事人之间存在争议，需要法院及时作出判断和认定，否则将严重影响后续程序的推进。因此，法官对此负有强制性公开心证的义务。

（4）对特定举证责任的界定和负担所获得的心证。在诉讼过程中，在许多情况下当事人的举证责任受到当事人主张责任的影响，对于当事人的一般性举证责任，法官并不负有强制性心证公开义务，但当事人对于对此发生争议以及某些基于特殊情形产生的举证责任，法官根据案件事实对此所获得的心证，有向当事人负有强制性公开的义务。[152]例如，在因受某些案件当中法律关系的性质（故出现举证责任的倒置）、证据偏在于一方当事人以及因非举证人的证明妨碍等原因影响导致发生举证责任的转换等情形下，如果此时法院不能一锤定音，诉讼程序将无法正常开展。再如，《民事证据规定》第31条第2款有关于对需要鉴定的事项负举证责任的当事人，如有懈怠应承担举证不能法律后果的规定。

（5）因证据评价足以改变诉讼上攻击与防御的格局所获得的心证。在诉讼过程中，当事人之间的诉讼攻击与防御往往以提供相应的证据作为获取某种战略优势的利器以及谋取克敌制胜的法宝。这种成王败寇式的诉讼效果的出现通常取决于对证据的评价。在形成最终的裁判文书之前，这种对于描述诉讼动态中的证据评价是法官适时的心证过程，如果不及时向双方当事人予以公开，将会对当事人产生实质性的误导。即要么盲目乐观，期盼胜诉结果的降临，而最终很可能则是如同竹篮打水，空欢一场；要么无所适从，只得消极静观其变、错失良机。例如，前者就原告而言，其自信己方已提供的本证具有充分性，但实际上在法官看来，原告本证与被告反证二者间的证明力处于平衡状态，如果这种状态在有关当事人无所作为的情况下持续下去进而成为一种终局性心证，结果显然会超出原告的预期。[153]再如，就某一待证事实而言，双方当事人均负有主观证明责任而相应提供本证和反证，但究竟本证是否能够抵御反证或者本证是否能够推翻反证对于双方当事人而言均无十分的把握，这完全取决于法官心证当中的证据评价，证据评价中自然会包含有关证据是否具有关联性，其中法官也会认为，当事人可能会掌握在法官看来具有关联性的证据，但是当事人并未提交，这显然系法官与当事人之间在认识论上的差异所致。如果法官此时未能及时公开其心证，有关当事人势必会遭到突袭性裁判，同时有关当事人难免会以提起上诉等方式寻求更高层级的司法救济。为此，我国《民事诉讼法》第170条第1款第2项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，如发现原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；该法第170条第1款第3项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。该法第200条第1项规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。该法第200条第2项规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。可见，我国现行法为当事人提供了在一审或二审当中遭受包括突袭性裁判在内的审判错误、不当或瑕疵损害的制度性保障。[154]然而，如果法院在一审或二审庭审过程中当原有的诉讼攻击与防御格局发生变故需要当事人作出必要的调整或对应，则应当及时履行心证公开义务，以保障当事人的听审请求权或程序防卫权，这将会在相当程度上有助于防范审理和裁判上的错误或瑕疵。因此，有必要将法官因证据评价足以改变诉讼上攻击与防御的格局所获得的心证及时予以公开，作为一项强制性的义务。

（6）因双方当事人就一方主张免证事实发生争议所获得的心证。《民诉法解释》第93条规定有7种类型的免证事实，对于这些事实，当事人无需举证证明。其中包括根据自然规律以及定理、定律能够确认的事实，众所周知的事实，根据法律规定推定的事实以及根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实等。在法理上，对于这些免证事实的认定通常涉及三种情形并采用二种方式：其中一种方式是由法官在审判上依职权主动认知。针对的情形是，当事人对于免证事实并未提出相应明确的主张或提出确认申请。其中，对于众所周知的事实和根据日常生活经验法则推定出的事实，在个案中结合其他证据对于待证事实的认定，在审判实践中最为常见。而在另外一些情形下，一方当事人提出相应的主张，对方当事人提出反驳意见，对此，在当事人并未提出申请确认的情况下，法官在认为有必要进行确认否则将影响程序的正常进行时，可依职权对有关免证事实作出认知判断。另一种方式是，一方当事人主张免证事实并申请法院进行确认，法官根据当事人的申请，对有关免证事实作出的认知。这种司法上的认知实际上就是法官心证公开的体现。在审判实践中，对于免证事实作出司法认知有助于节约诉讼成本和司法资源，保证办案质量，增强当事人对于裁判结果的可预期性，并有助于双方当事人对于其诉讼攻击与防御及时作出必要调整。因此，对于双方当事人就免证事实发生争议或者一方当事人就免证事实提出司法认知申请，法官应当负有公开心证的强制性义务。

（7）对有关法律及法律适用所获得的心证。《民诉法解释》226条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”其中所涉及的争议焦点理应包括法律问题。在诉讼过程中，在当事人就法律及法律适用产生争议时，法官应结合对案件事实的调查和当事人提供的相关证据，就法律及法律适用所产生的争议进行归纳，以便作为审理范围，并向当事人公开其心证。根据《民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”该法第200条第6项规定，原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。根据《民诉法解释》第390条的规定，违反法律适用规则，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为《民事诉讼法》第200条第6项规定的原判决、裁定适用法律确有错误。其中，适用法律错误的情形，除了实体上的错误以外，还应当包括程序上的错误，以便解决长期以来“重实体、轻程序”的错误倾向。因此，在一审庭审过程中，法官除了在确定争点范围上须就法律问题公开心证以外，在法官就法律问题形成终局性心证之前，还必须向当事人公开其心证，以便有关当事人享有辩论权和防御权，并实际参与法官就法律问题的心证形成过程。如果法官拒绝以适当形式在就法律问题形成终局性心证之前向当事人公开其心证，应当被视为在法律适用程序上存在重大瑕疵，构成突袭性裁判，而应当被认定系适用法律错误的范畴。

（二）关于法官心证公开的非强制性义务

鉴于法官心证公开属于一般性义务，因此除了上述强制性义务以外，凡涉及其他法官心证公开义务均属于非强制性义务。从各国的有关情况来看，心证公开的强制性义务的设定主要通过立法以及司法判例的形式加以确认。随着社会的发展与进步，并伴随着法官及律师的职业能力的提升，原本属于非强制性的心证公开义务有愈来愈多地转化为强制性义务的趋势。