我国审判实践中问题与反思：民事诉讼下的司法公开

对于法官心证类型化的研究，有助于我们对法官心证产生、变化和发展的内在规律有更加进一步的理解和认识，也有助于对正处于社会转型时期条件下我国审判实务当中所出现矛盾和问题进行反思以及开辟一个新的视野以便对其重新加以界定、辨析与应对。其关注点主要表现在以下几个方面：

（一）　关于临时性心证与终局性心证问题

在审判实务上，法官的临时性心证与终局性心证是相对而言的。对于当事人而言，在诉讼过程中唯有稳步地掌握法官心证形成、变化和发展的基本动向，才能有利于正确引导其开展诉讼上的攻击与防御，使当事人对于裁判的结果有合理的预期。正如罗卡斯所言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”[50]随着社会的不断发展，民事诉讼法学理论也不断为法官与当事人之间的关系重新加以界定并注入新的活力。在学者的眼里，法院与当事人之间在解决纠纷的过程中不再是一种充满猜疑并相互排斥的紧张关系，取而代之的是，“在民事诉讼中，法官与当事人之间存在着一种密切合作的关系。诉讼程序只有在法官和当事人的团结协作下才能够进行下去，并最终导致判决的产生”。[51]然而，法官与当事人之间这种密切合作的关系不应当仅仅止步于“汝给我事实，我给汝法律”这种古典意义上的关系结构之上，而应当随着社会文明的进步与发展进化为“汝给我事实，我给汝心证”这种交换格局。“程序是交涉过程的制度化。”[52]在司法过程中，法官与当事人之间的健康、稳定与信赖关系在很大程度上取决于为双方当事人在庭审中所掌握的法官的临时性心证与之后在裁判文书当中固定下来的终局性心证的一致性程度。其中的任何变量和不确定性都会为突袭性裁判打开方便之门。

从我国目前推行司法公开的改革动向来看，有关法律性文件和审判实务都过于强调公开终局性心证的重要性和必要性。例如，有观点认为：“通过公开判决书向社会公开法官心证，是确定司法权威和法律可预期性的重要途径。”[53]这种言论在当下具有相当的代表性，但对法官在庭审过程中公开其临时性心证问题却始终避而不谈。可见，我国当下所推行的司法公开的程序性改革仍然任重而道远。笔者认为，通过公开判决书及其裁判理由向社会公开法官心证，仅具有社会政治功能，而不能够解决技术功能上防范突袭性裁判的问题。因此，在个案当中向当事人公开法官临时性心证，以及尽可能多地推行当庭宣判制度以保持法官的临时性心证与终局性心证的高度一致性，同时，对那些不宜实行当庭宣判的案件而言，也应尽可能地防止和避免当事人所业已掌握的临时性心证与庭外产生的终局性心证之间的落差。

（二）关于庭审上的心证与庭审外的心证之间的关系

诉讼程序是有不同的阶段所组成的空间结构，每个阶段都有不同的既定目的和各自功能，如果将诉讼的过程看作是一种流水作业的话，那么其主轴就是法官心证的形成过程，“对于正确的心证是一个复杂的意见形成过程的结果”。[54]无论双方当事人在形式上是如何组织其诉讼上的攻击与防御，但其最终的目的都是促使法官朝着有利于其诉讼请求或抗辩主张的方向发展和推进。在民事诉讼中，实行庭审中心主义的目的是贯彻直接主义、言词主义，以便法官形成正确的心证。“当事人应当在涉及其权利的裁判作出之前‘发表意见’，以便可以对程序及其结果施加影响。”[55]鉴于开庭审理是形成法官心证的主要途径和重要场合，如果事后法官在制作裁判文书时所形成的终局性心证与法官在庭审中的感知（心证）大相径庭，那么必然会导致当事人感受到法官在庭审外形成的心证实际上主宰着裁判的结果，如同自身被剥夺了影响法官形成最终心证的权利。

从保障当事人的主体权利以及保障心证形成过程的正当性角度而言，庭审上的心证应当成为终局性心证的基础。然而，在目前的审判实践中，审限内的大量时间用于阅卷、评议、论证和撰写文书，真正的庭审时间并不太长，导致许多案件中庭审外的心证资料成为终局性心证的基础。由于双方当事人没有实际参与这种庭审外心证的实际形成、变化过程，因此其严重侵犯了当事人的听审请求权和诉讼防御权，引发了突袭性裁判，损害了法院的司法公信力。

事实上，法官心证的公开应当将重心放在庭审过程中而不应仅仅将重心置于裁判文书制作过程中的观点受到了一些具有先进司法理念法官的认同。例如，生前曾经担任上海市高级人民法院副院长的邹碧华法官就指出过：有些人认为，只要在判决书中公开了认定事实的结果和适用法律的观点，就是公开心证结论和法律观点，这是一种误解。心证结论和法律观点公开不应是到了裁判文书制作阶段才予公开。在判决书中公开事实认定结果和法律观点只是一种事后公开。心证结论和法律观点公开的目的是让当事人用尽法律资源，选择正确的诉讼请求、诉讼主张及抗辩、举证、质证，所以一定要做到事前公开。[56]

（三）关于确定性的心证与不确定性心证之间的关系

在哲学理念上，长期以来，我们一直试图追求人对客观世界的认识能力所具有的无限能动性。毫无疑问，从战略角度、宏观格局及长期定力上看，这种理念和追求具有真理性质。然而，受到这种思维定势的极端束缚，在我国的审判实践中，人们的惯性思维往往僵化到在许多情况不能辩证地认识和看待个案当中法官心证的确定性与不确定性之间的关系问题。例如，就原告主张的某一待证事实而言，原告提出的本证与被告提出的反证同时存在。在诉讼过程中，由于双方当事人与法官之间互动关系的持续发展，在法官公开其临时性心证之后，双方当事人各自发动后续性（包括提供补充证据在内）的攻击与防御。其结果可能会出现如下几种情形：其一，法官的临时性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于不确定状态，而法官的终局性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于确定状态，即能够得以成立，或者不能得以成立；其二，法官的临时性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于确定状态，而法官的终局性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于不确定状态；其三，法官的临时性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于不确定状态，而法官的终局性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于不确定状态；其四，法官的临时性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于确定状态，而法官的终局性心证为——原告主张的待证事实能否成立处于确定状态，即能够得以成立，或者不能得以成立。(www.xing528.com)

在独任制审理条件下，独任法官常常因为在上述第二种情形和第三种情形中出现不确定的心证而感到纠结和苦恼；而在合议制审理条件下，如果一个法官出现积极（肯定型）的确定性的心证，另一个法官表达消极（否定型）的确定性的心证，第三个法官为不确定性心证时，则相当于合议庭的整体心证处于不确定状态。合议庭的这种整体不确定状态下的心证往往会被视为合议庭成员在事实认定上出现了严重分歧。另外，在法律适用等问题上也会出现相同情形，也同样被习惯性地认为是合议庭成员在法律适用问题上出现严重分歧。这种所谓在专业上的“严重分歧”往往被界定为属于“疑难、复杂”案件的范畴。目前，在我国的审判实践中，当合议庭成员的心证在认定事实、法律适用问题等方面出现上述严重分歧时，往往是引入外力的干预来解决这种分歧和矛盾。在现有的法院体系内，这种外力的干预包括审判长联席会议、专业法官会议、审判委员会等。[57]当然，我国尚处于社会转型时期，法院内部的适当个案监督还有存在的必要，但是，必须建立在合理范围之内。从真理的相对性角度来看待这一问题，无论是在认定案件事实上所出现的不确定性心证，还是在适用法律上所出现的不确定性心证，均为正常状态。在合议庭成员之间就这些问题所出现的分歧也应当以正常的心态来应对。从技术上来看，在认定案件事实上所出现的终局性心证为不确定性心证时，即表明案件事实处于真伪不明状态，按照客观证明责任法则作出裁判即可；而在适用法律问题上，应当坚持“法官知法”的法则，尽可能由直接参与案件审理的法官作出独立的判断。当然，基于我国目前基本国情的考虑，在坚持这一原则的同时，作为有一种特别例外，可适当考虑采用引入外力干预的必要方式，但也应将其限制在尽可能小的范围之内。

（四）关于合议制条件下法官的心证问题

与独任制法官心证相比，在审判实践中，合议制条件下法官的心证出现的问题较为突出。

目前，在我国采用合议制审理案件，比较突出的问题是，合议制审理方式不能发挥预期的功能和作用，存在严重的“形合实独”现象。[58]这种现象主要表现在，在庭审前，合议庭全体成员并不参与阅卷，仅由承办法官单独阅读卷宗，而省略了向合议庭汇报案情或由合议庭其他成员直接阅卷的环节。其结果是从接触案卷材料形成心证的初始阶段起，仅由承办法官对涉及案件有关问题形成心证，在开庭前，其他合议庭成员对于案情少有了解，甚至一无所知，如果其他合议庭成员对案情有所了解的话，也主要是依赖承办法官阅卷后所形成的心证。按照现行的规定，审判长负责对合议庭成员进行庭审分工，但是在实际办理案件过程中，不少基层法院“案多人少”　的矛盾比较突出，由于案件数量增多，庭审不断增加，如果要求合议庭成员全程参与案件的审理难度较大。现有的承办人制度决定了每位法官大部分精力都应专注于完成自己的繁重审判任务，很难顾及他人主审的案件，因此个案的实际处理主要由承办法官一人承担。因为每一个合议庭成员在不同的案件中都有担任承办法官的机会，确实难有更多的时间和精力来关注其他合议庭成员承办的案件。根据有关规定，合议庭成员在进行评议时，应当认真负责，充分陈述意见，独立行使表决权，不得拒绝陈述意见，或者仅作同意与否的简单表态，即使同意他人意见的，也应当提出事实根据和法律依据进行，分析论证。但是，在审判实践中，当合议庭在就案件进行评议时，受传统文化当中“以和为贵”思想的影响，即使其他合议庭成员对案件有自己独立的看法或不同心证，但忌惮于得罪承办法官，基于在自己承办的案件当中亦会得到对方作出对等“回应”或相应“报复”等顾虑，其可能要么保持沉默，要么提出一些“不疼不痒”的建议。久而久之，合议庭成员各自承办的案件几乎成了每位承办法官独享心证权力的“自有领地”，合议庭难以发挥预期的专业分工、集体智慧等功能，承办法官一人在庭审过程中形成的心证就能够堂而皇之地成为合议庭成员集体作出裁判的来源和根据。

另外，在我国目前的庭审过程中，“重实体、轻程序”的观念依然影响着一些合议庭成员的思维方式，注重程序就是应当注重开庭审理的实际过程。开庭审理主要分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。这两个阶段都离不开法庭的调查询问。法庭询问或者向当事人发问是法官实施法庭调查权的具体表现，也是体现法官心证公开的主要方式。法庭询问是法官与当事人就案件当中所涉及证据问题、事实问题和法律问题等进行交流的重要途径，它有利于双方当事人了解法官所关注的问题，及时掌握法官心证活动的基本动向。采用合议制审理方式，具有“纠错”“修偏”“平衡”的功能，因此，应当使得庭审过程成为形成心证、不断修正和完善心证乃至于固定心证的主要场域。但在审判实践中，一些合议庭成员存在“陪而不审”“合而不议”的现象，大部分都采用由审判长或承办法官一问到底的方式，其他合议庭成员只看不问，有的表现得心不在焉。也就是说，其他合议庭成员并未实际参与整体心证形成的过程。由于行政、人情以及成员固化等外在因素的影响，合议庭成员只是在形式上参与了案件的审理，但是实质上不能独立、自由表达意见，也就是无法站在不同的角度运用集体的智慧形成统一的、科学的、严谨的、全面的、合理的心证。

（五）一审法官心证与上诉审法官心证之间的关系问题

从世界范围来看，有的国家在民事诉讼中实行三审终审制，有的国家则实行两审终审制。其中，两审终审制当中的一审（又称初审）和二审（又称上诉审），既是事实审，又是法律审；三审终审制当中的一审和二审在发挥的作用和功能上与两审终审制大致相同，而其第三审则为法律上诉审。由于一审属于基础审，它是产生上诉审（二审或第三审）的前提或基础，上诉审法官的心证是在对一审法官心证进行审查、复核、验证的基础上产生的，二者之间所产生的基础和条件不同，并且又具有相互独立性，因此对一审法官心证与上诉审法官心证进行划分具有重要的意义。

从各国的情况来看，将第二审程序作为上诉审程序所采用的模式主要有三种基本类型：更新主义（即复审制）、限制主义（即事后审制）和续审主义（即续审制）。根据更新主义，第二审法院应当全面地重新收集一切必要的诉讼资料，当事人也可以不加限制地提出新事实及新证据，并在此基础上作出裁判。根据限制主义，第二审法院应当专注于审理一审法院的裁判内容及其诉讼程序有无错误，因此只能以一审所采用的诉讼资料及当事人的主张作为审查的对象，禁止当事人在二审中提出新事实及新证据。而根据续审主义，第二审是一审的继续和发展，因此第二审的诉讼资料并不限于一审原有的诉讼资料，当事人在二审中还可以提出新事实及新证据。当论及和评价上述三种模式的科学性、合理性和可行性时，很难说有一个统一的标准，主要取决于有关国家的具体国情。但无论如何，很少有国家会考虑采用第一种模式，这是因为，在复审制条件下，二审法院的心证可以完全置一审法院的心证于不顾，应重新寻找切入点，全面地收集诉讼资料，导致司法资源的浪费。加之当事人可以不加限制地提出新事实及新证据，增加了当事人的诉讼成本，造成当事人轻视和不尊重一审庭审过程，相当于使二审与一审的作用和功能同质化。

从我国目前正处于社会转型时期的具体国情来看，第二种模式和第三种模式也不完全适合。这是因为，在事后审制条件下，虽然强调二审法院仅应专注于审理一审法院的裁判内容及其诉讼程序有无错误，但是这种制度模式对于司法环境的成熟性和法官的素质有相当高的要求，而我国大量的二审案件是由各地中级人民法院审理，相对于高级人民法院和最高人民法院而言，中级人民法院法官的理论水平、业务能力偏低，其社会的认同度和信任度以及法官的现状还不足以使其受到社会的普遍尊重。[59]另外，其对地方保护主义和外来干预主义的抗干扰及抵御能力也往往会引起社会的普遍担忧。因此，这些现象和因素难以有效保障二审法院的审判质量。在审判实践中，出现错误、偏差及不当之处的概率明显较高。如果第二审只能以一审所采用的诉讼资料及当事人的主张为审查的对象，完全禁止当事人在二审中提出新事实及新证据，将不利于二审程序发挥纠错和监督功能，不利于对当事人进行必要的程序性救济。而在我国目前所实行的续审制条件下，将二审作为一审的继续和发展，导致二审采用的诉讼资料几乎不受一审原有诉讼资料的限制，并且，当事人在二审中还有权提出新事实及新证据。对我国而言，这种模式的弊端主要表现在，当事人有权提出新的事实和新的证据，甚至还能提出新的主张不利于诉讼当事人将一切必要的时间、精力和资源全部投入于一审程序，不尽合理地提升了诉讼当事人将二审程序作为改变一审程序不利局面的预期，并且有可能使一审法官在穷尽一切必要的可能性条件下所形成的相对正确、合理的心证在二审程序当中受到质疑并处于不安定状态，使得一审法官的工作热情和事业心受到挫伤。因此，为了有利于促进司法公正以及诉讼效率，第二审程序的基本功能和目的应当仅限于对一审法院心证的正确性、合理性和妥适性进行审查和复核。其具体的审查和复核对象包括事实认定、法律适用及诉讼程序三个方面，二审所采用的诉讼资料原则上应当以一审所采用的为限，除非认为确有必要，否则不接受新的事实和新的证据。因此，较为适合目前我国具体国情的是上述第二种和第三种模式的折中，即有限的续审主义或有条件的限制主义（或称有限的限制主义）。也就是说，在二审程序当中，如果二审法院发现一审法院所形成的心证的瑕疵较为明显，且主要是由当事人的原因所致，在二审中所采用的诉讼材料应当以一审采用的诉讼材料为限，并且原则上禁止当事人提出新的主张、新的事实和新的证据。如果二审法院发现一审法院所形成的心证的瑕疵较为明显，且主要是由法院的原因所致，在二审中所采用的诉讼材料就不应当以一审采用的诉讼材料为限，并且应当允许当事人提出新的主张、新的事实和新的证据。如果二审法院发现一审法院的心证的瑕疵较为明显，其中既有法院的因素，也有当事人的因素，原则上也不应以一审采用的诉讼材料为限，并且应当允许当事人提出新的主张、新的事实和新的证据。