民事诉讼司法公开的法理基础

所谓法官心证公开的法理基础，是指在理论上主张法官心证公开的依据所在和学理之源。有必要强调的是，法官心证公开是司法现代化的必要组成部分，是人类社会走向高度文明的必然的阶段性产物。如果不包含法官心证公开，司法公开只能是一座空中楼阁。从当今司法改革和程序革命取得的阶段性成果来看，以下思想观念和认识可作为法官心证公开的法理基础：

（一）诉讼主体平等主义

在传统意义上，民事诉讼强调法官居中裁判，保障双方当事人的诉讼地位平等。但是，这一观念始终不能掩盖的是其中那种固有的国家与有关民事主体之间发生管理与被管理这种诉讼垂直关系的思维定势。由此带来的后果是，法院的权力过于强悍，诉讼程序的推进主要由法院来操纵，法院与当事人之间缺乏必要的互动，诉讼当事人的地位和角色过于消极、被动，甚至被作为诉讼客体来对待，法院与当事人相互之间无法有效地交换那些对审理和裁判有价值的信息。

在当今的法治主义条件下，司法的现代化要求法院与双方当事人同为诉讼主体，享有平等的诉讼地位，尽可能保持一种平行对话式的关系结构，应当尊重当事人身为程序主体的地位，不应使其沦为被支配的客体。对此，有学者认为，在法治国原则之下，当事人的人性尊严（Menschenwürde）应当予以保障，当事人作为程序的主体而并非程序的客体，对于直接影响其诉讼利益的法律观点与事实观点，应有表达意见，影响法院就特定观点作出判断的权利。[8]在民事诉讼发展史上，如能将当事人享有平衡和制约法院职权作为一项诉讼权利，的确具有里程碑意义。这是因为，“在诉讼程序中之所以要注重形式手续，目的是为了保护当事人，防止法官的专断行为”。[9]在民事诉讼中，正是因为法官与当事人之间扮演不同的角色而相互克制，才能有利于排除偏见、专断、任性对审判程序正常运行的干扰。法国资深大法官雅克·诺尔曼（Jaques Normand）曾提出，法官和当事人的角色分配是这样的：当事人控制纠纷（maitrÎse），法官引导诉讼（direction du procès）。[10]事实上，“审判可以被看成是一种交流过程”。[11]然而，在法院与当事人之间产生相互交流关系的前提条件是，法院与当事人具有相同的诉讼地位和平等的诉讼主体人格，如此才能有助于产生那种有价值的信息或资源相互交换的审判格局，即“你给我事实，我给你法律”，“人们常常用这种谚语来概括法官和当事人在诉讼中的地位：当事人具有就诉讼客体提供具体证据的权利和义务，法官具有就诉讼客体提供法律依据的权利和义务”。[12]

根据现代民事诉讼理念，“诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前发展”。[13]也就是说，作为当事人的个人不应当是纯粹的诉讼程序的客体，当事人应当从诉讼客体中解放出来，作为程序的主体应受到尊重，其在判决程序过程中的主体性应得到保障。“由于作为民事诉讼对象的私人之间生活关系的调整，以私人自治为原则，故由此派生而成的纠纷处理方式当然也应广泛承认当事人的主导权。”[14]具体而言，作为程序上的主体，裁判的效力有可能损害到其权益的当事人，在裁判作出之前，有权请求获得就裁判事项所涉及的事实和法律陈述见解、反驳对方主张和对法官临时产生的心证提出质疑的机会。如果能借助当事人（含律师）在事实上和法律上的知识、能力，将更有益于弥补法官能力之不足。“当事人可以根据列举的标准请求（权利主张）法官就某一内容进行判断；当事人也可以根据列举的标准明确主张事实和法律解释，以主体身份参加审判。这样才有可能构建以当事人为中心的诉讼构造，这种积极的诉讼活动，可以为法官的深思熟虑提供丰富的信息。”[15]

法官形成心证的过程及就裁判得出的结论，可能隐含谬误或偏差。对此，并非不可能经由法官以外的人在诉讼过程中及时提出主张、资料或意见，以适当的方式介入法官形成心证的认识过程而得以纠正或完善。[16]实际上，在法官采用公开心证、表明法律见解的阐明方式时，当事人及其委托的诉讼代理人（律师）将更有机会与法官进行事实上及法律上的讨论，而可借此弥补法官知识、能力之不足，发挥实际参与心证的形成过程，以确保裁判的合理性、客观性，并协同寻求“法”之所在，促进司法民主化等机能。

在我国，目前有一种观点认为：“法官心证是法官在裁决上形成的心证。”[17]事实上，这种表述是不科学的、不严谨的。这种观点有重实体轻程序之嫌，它完全忽略了当事人在法官心证形成过程当中的程序主体地位，也完全忽略了当事人在法官心证形成过程当中应当享有的参与权。事实上，心证公开分为心证形成过程的公开与心证（最终）结果的公开。心证形成过程的公开主要体现在庭审过程中法官在依职权向当事人进行事实或证据调查的过程中以适当方式公开其心证的情形，另外还包括庭审终结前合议庭成员就案件有关问题所进行评议时在法官相互之间公开心证的情形。而心证（最终）结果的公开，仅能体现在裁判文书当中法官所作出的最终判断和有关说理部分。目前，在我国的审判实践中以及最高人民法院的有关司法解释及法律文件中特别强调庭审终结后法官在制作裁判文书过程中心证（最终）结果的公开，而忽视了庭审过程中心证形成过程的公开。

笔者注意到，庭审过程中法官心证的公开与裁判文书当中法官心证公开存在如下本质不同：第一，庭审过程中法官心证的公开是一种临时性的公开而裁判文书当中法官心证的公开则属于终局性心证的公开。第二，庭审过程中法官心证的公开是采用口头形式，而裁判文书当中法官心证的公开则采用书面形式。第三，庭审过程中法官心证的公开的目的主要是听取双方当事人的意见，防止和改正心证形成过程中所产生的错误、偏差或不当之处；而裁判文书当中法官心证的公开，其主要目的是向当事人表述对有关问题作出判断的依据和理由。第四，鉴于庭审过程中法官公开的心证具有可塑性即可改变性，为了实现最佳的预期效果，心证公开的方式因案而异以及视双方当事人的诉讼能力而为，为了维护司法的中立性与公正性，其中也充满了技术性、策略性或技巧性，大多采用开导、提醒、启发、解释、暗示、求证等言语方式，但在必要时也不排除采用明确的表达方式；而裁判文书当中法官心证的公开因具有终局性即结论性质，在文书表达上必须采取明确无误、逻辑缜密、严谨有据、条理清晰的方式。第五，庭审过程中法官公开的心证，就事实问题、法律问题和证据问题等的表述不具有系统性、全面性、充分性，其明确程度也远不能与裁判文书当中的法官心证公开相比较，但却能够作为裁判文书中供法官公开其心证的不应忽略的基础性材料。比如，在庭审过程中，对一方当事人提出主张与其提供证据之间价值关系的评价，对该方当事人而言是最为关切的，因为这涉及该方当事人是否需要继续提交补充证据，而对方当事人对于法官在此问题上持有何种心证也极为关注，因为这涉及该对方当事人是否需要再增加反证。从经验的角度讲，如果法官不刻意以适当方式提示该方当事人有继续举证的必要的话，就意味着该方当事人所提供的证据能够暂时满足法官心证的需要。反之，法官通常会提问该方当事人：是否还有其他需要补充提交的证据云云。对此，相对一方当事人也应当从中对法官的心证状态作出合理的安排；而裁判文书当中法官心证的公开，就当事人所争议以及法院所认定的事实问题、法律问题和证据问题等所做的论证分析按要求都应当做到条理清晰、论证充分。例如，法官应当对有关证据的采信作出全面、具体论证，说明为何在不同证据种类中要采纳这种证据而拒绝采纳彼种证据，或者说要充分说明在不同证据中仅采纳此证据而不采纳彼证据的理由。即使是对于法官不予采纳的证据，也应当作出说明，即或是因为证据来源不合法，或是因为证据本身不真实，或是因为该证据与本案缺乏关联性等。总之，就是要阐明不予采纳的原因或理由。

（二）当事人的听审请求权主义

所谓听审请求权，在域外又被称为听审保障权，它源自德国法并且是其中一个重要而独特的概念。然而，（法定）听审请求权，在译文当中极不统一，日本把它翻译为“法定审问权”“法律的听闻权”。[18]总而言之，这种不同的译文所涵盖的内容均涉及对当事人诉讼权利的程序保障，以调整法院与当事人之间的诉讼法律关系，优化诉讼结构，强调当事人在审判中享有获得正当程序的权利。恰如学者许士宦教授所指出的那样，突袭性裁判的发生，系未予充分保障当事人的程序权所致。[19]鉴于各国或地区对德国法上所界定的“法定听审请求权”在理解和规定上各有差异的状况，加之各国或地区对此问题的认识能够形成的最大公约数为：通过从主张当事人的诉讼权利的角度形成对国家权力的制约来寻求程序正义。

在德国，听审请求权既是宪法上的一项程序基本权，又是诉讼法上的一项复合性的诉讼权利，同时也是一项诉讼基本原则。[20]“法定听审请求权是宪法所确认的程序法基本原则。”[21]根据《德国基本法》第103条第1款的规定：“任何人在法院面前都享有法定听审请求权。”（Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.）“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’，以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下作出。”[22]听审请求权之所以被称为“诉讼基本权或者程序基本权”，其目的在于强调诉讼保障的重要性。这种保障不仅仅限于公民对国家权力享有防卫权，而且也含有当事人参与程序并发挥应有作用的意义。[23]将当事人在司法程序中所享有的基本权提升至宪法层面，无形中增添了这种基本权的含金量，比人们在想象中显得更加至高无上。“法定听审请求权要求向当事人提供机会以使其可以针对所有对裁判重要的问题发表意见。”[24]“法院只能以此前当事人可以对其发表意见的事实和证明结果为基础而进行裁判。”[25]因此，在学理上，所谓民事诉讼上的听审请求权，是当事人在诉讼上所享有的请求司法救济的权利，实质上就是一种程序保障权，即根据宪法和法律的规定，在民事诉讼过程中就法院形成心证和最终裁判所依据的事实、证据和法律问题等，当事人在获取法院形成心证的必要信息前提下享有请求（要求）向法院提供充分的陈述意见和主张机会的权利。

根据域外有关法理解说，“‘法定听审原则’”被称为‘民事诉讼法的通用原则’，[26]‘整个民事诉讼法的支柱’[27]或者‘诉讼法的基本思想’”。[28]可见，法定听审原则在指引民事诉讼过程中具有举足轻重的地位。它立足于强调以下三方面的内容：第一，在构建法治国家的法律体系当中，其法律地位具有宪法诉讼化的性质。第二，对于法院与当事人之间的权责重新分配，突出和强化了当事人的诉讼主体地位，“法院保障听审权的义务和当事人对于信息的权利是相对应的”。[29]第三，强调在诉讼过程中实行当事人权利优先主义，即“民事诉讼首先不是要求当事人履行义务，而是让当事人行使权利”。[30]第四，明确法院的审理和判决应当受当事人听审请求权的拘束，承担保障当事人充分享有听审请求权的义务，即“当事人应当在涉及其权利的裁判作出之前‘发表意见’，以便可以对程序及其结果施加影响”。[31](www.xing528.com)

有学者认为，听审请求权包括知悉权（Recht auf Orientierung）、陈述权（Recht auf Äußerung vor Gericht）和要求法院履行知悉和审酌义务的请求权三个方面。[32]其中，所谓知悉权是指，当事人享有请求法院提供充分的与诉讼有关信息、资料的权利。这些信息、资料不仅来源于对方当事人向法院提供的陈述、发表的意见以及诉讼资料和证据材料，而且也来自于法院在双方当事人获取陈述、意见以及诉讼资料和证据材料的基础上就事实、证据和法律问题所形成的认识和观点（即心证）。同时，知悉权也意味着当事人享有阅览卷宗的权利。所谓陈述权是指，一方当事人在从对方当事人、法院以及其他为法律所允许的必要渠道所获得信息（包括涉及法院心证的信息）、资料的基础上，就事实、证据或法律等问题享有在法院面前陈述的权利。鉴于法官在诉讼过程的不同阶段中所形成的心证具有可塑性和可变性，有根据的、有针对性的、合理性的陈述将有可能对法院业已形成的临时性心证产生实质性的影响，直至改变这种心证的发展方向和内涵结构。因此，陈述权属于听审请求权的核心内容。所谓要求法院履行知悉和审酌义务的请求权，是指法院应当在全面获取当事人的主张、陈述、意见和诉讼资料、证据材料（包括针对法官的心证所提出的陈述、意见和有关诉讼资料、证据材料）之后，在形成和制作判决的过程中对其加以考虑和履行说理的义务（Zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen）。“法院的知悉和审酌义务被德国联邦宪法法院的判决视为法定听审请求权的‘固有核心’。”[33]

正如“（法定）听审请求权”的翻译有不同版本那样，以德国法定听审请求权的含义为标准，许多国家对此的理解和规定也各不相同。德国将听审请求权保障等同于程序正义，即当事人的个人权利对国家权力的制约，法定听审请求权被定位于个人相对于国家的权利。如果法院侵害听审请求权，就会危害程序正义，当事人有权因此获得司法救济。因此，就程序正义的实现而言：一方面，德国在把听审请求权保障作为一般性的诉讼原则时，听审请求权就是当事人寻求公正程序的诉讼权利；另一方面，从宪法与民事诉讼法的关系来看，听审请求权又是一项代表国家权力的法院应当保障的一般性的程序基本权。[34]

英美法系各国采用广义的（法定）听审请求权，也就是把开启诉讼程序的裁判请求权和德国法上自诉讼系属到裁判作出期间的听审请求权，全部纳入广义的听审请求权。这是对听审请求权最为宽泛的界定，并且体现为正当程序条款，换句话说，英美法各国将裁判请求权和听审请求权均纳入了正当程序条款。[35]

（三）当事人的诉讼防御权主义

在民事诉讼上，所谓当事人的诉讼防御权，亦称程序自卫权，是指当事人在诉讼过程中对于法官经过审判活动所形成的对其不利的心证享有自卫防御的权利。这种诉讼上的防御权是当事人对法官心证所享有的一种程序抗辩权。更进一步，当事人的这种诉讼防御权是直接针对法院对其形成不利心证的防御权和抗辩权。当事人所享有的诉讼防御权的对象包括事实问题、法律问题、证据问题及程序问题等这些有可能导致对有关当事人程序利益和实体利益产生不利影响的一切事项。在诉讼上，当事人的程序利益和实体利益是可以相互切换的，很难说，法院对于当事人程序利益的判断与衡量，对其实体利益不会造成何种消极影响。

在民事诉讼上，传统的理论始终注重当事人之间存在着诉讼上的攻击与防御格局，[36]但是，当事人之间这种诉讼上的攻击与防御的目的是在诉讼上赢得法官对其有利的心证。一旦与预期相反，在有关当事人获得了法官对其不利的心证时，原本当事人之间的诉讼对抗有可能进一步延伸为有关当事人与法院之间的诉讼对抗。[37]然而，传统的理论却对此视而不见，在本质上等同于忽略了当事人对其不利的法官心证所应享有诉讼防御上的自卫权，在当事人不主张和不享有这种自卫权的条件下，无形当中犹如给法官这种“秘密心证”披上了一件合法的外衣。由于长期以来在理论上对法院的“秘密心证”始终未能加以有力的批判和清算，由此引发法院突袭性裁判这种现象在实务上普遍存在。只要客观上法院在有关裁判事项上存有任何谬误、偏差或不当的可能性，当事人的这种诉讼上的防御权就存在合理性和必要性。尽管从理论上讲，法官对其错误或不当的心证有自我纠错能力，但在实践中，这种自我纠错能力的显现通常是外力作用的结果，即与有关错误或不当心证有利害关系的当事人及时提出质疑或对此加以辩驳，导致法官对有关心证重新加以审视和斟酌，这样才有可能促使法官产生自我纠错的行为。在此过程中，有利害关系的当事人对此所提出的质疑或辩驳就是其行使诉讼防御权的表现。

与当事人的听审请求权所具有的一般性程序基本权特性相比较，当事人的诉讼防御权应当归属于一种特别的程序性权利，法官在诉讼过程中对其形成不利益的心证情形下才能享有。凡法官在诉讼过程中并无对一方当事人产生不利的心证的，该方当事人即无享有这一权利的必要。在此需要指出的是，虽然法官所公开的心证对一方当事人不利益，但是该方当事人没有及时提出异议或者不加争执的，也应视为放弃这一权利。所谓对当事人不利益的心证，既包括程序上的不利益，也包括实体上的不利益。在大多数情况下，对当事人不利益的心证主要是对一方当事人不利益的心证，但是也不排除对双方当事人均不利益的心证。例如，原告要求被告支付100万元违约金，被告抗辩认为不应当支付违约金，但是根据法官的心证，有可能在裁判上判定被告承担20万元违约金。对此临时性心证，无论是原告还是被告均提出质疑并予以反驳，在此情形下，双方当事人均享有诉讼上的防御自卫权。

当事人的听审请求权主要是限于在开庭阶段当事人当庭所享有的程序保障权，开庭阶段既是双方当事人之间在诉讼攻击与防御上发生对抗最为激烈的阶段，也是法院的审判权与当事人的诉权之间发生互动最为频繁的阶段，同时也是法官心证形成的核心阶段和鼎盛阶段。相较而言，当事人享有的诉讼防御权既可发生在开庭阶段，也可发生在最终裁判作出之前，即终局性心证形成之前。这是因为，法官在开庭阶段只能公开其临时性心证，当然也不排除对于许多简单的民商事案件而言，法官在开庭阶段所公开的临时心证与其终局性心证并无二致，尤其是在当庭宣判的情形下更为如此。然而，对于那些疑难、复杂、社会影响较大的案件，[38]在开庭之后至裁判文书制作出来之前，是法官由临时性心证过渡到终局性心证的关键时期。从一般可操作性的角度而言，当事人针对法官在开庭阶段公开的对其不利临时性心证行使诉讼防御权不存在障碍，但是，在开庭之后，一旦经过合议庭的评议，或进一步认真查阅双方当事人提供的诉讼材料及庭审笔录，或经过深思熟虑的思考和研判等环节，作为裁判文书制作人的法官，如其终局性心证与其在此前向当事人公开的临时性心证相比发生了重大变化，除非再行开庭向当事人公开这种变化了的心证，以便当事人能够及时行使诉讼防御权，否则将导致产生剥夺当事人的诉讼防御权的后果。

按照一般的司法逻辑和社会的普遍认知，在贯彻庭审中心主义的条件下，既然开庭阶段是法官心证形成的核心阶段和鼎盛阶段，那么之后裁判文书的制作应当全面、客观和真实地反映这一庭审过程。因此，法官的终局性心证也应当在开庭阶段最后一次言词辩论结束时产生，以免法官的心证在开庭之后受到外来因素的影响。值得注意的是，近年来，我国法院审理民商事案件的当庭宣判率有逐渐上升的趋势。对案件的当庭宣判能够有效地防止法官向当事人公开的临时性心证与终局性心证差异较大现象的出现。当然，在审判实务上，无论是要尽可能多地采用当庭宣判的方式，还是强调法官的临时性心证应当尽量与终局性心证保持一致，都与法官审判的独立性、法官心证的独立性以及法官职业道德提升、职业能力成熟具有密切的关系。我国正处于社会转型时期，我们应当充分认识到，现有法官的职业道德的提升和职业能力的成熟还存有较大空间，这些情况反过来又束缚了法官审判的独立性和心证的独立性。例如，目前我国法院内部实行的个案监督制度恰好反映了这一实际状况。2015年9月21日，《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第24条规定：“对于有下列情形之一的案件，院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果：（1）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的；（2）疑难、复杂且在社会上有重大影响的；（3）与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的；（4）有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的。院长、副院长、庭长对上述案件的审理过程或者评议结果有异议的，不得直接改变合议庭的意见，但可以决定将案件提交专业法官会议、审判委员会进行讨论。院长、副院长、庭长针对上述案件监督建议的时间、内容、处理结果等应当在案卷和办公平台上全程留痕。”

与当事人的诉讼防御权所不同的是，当事人的听审请求权所涉及的法官心证公开通常涉及以下情形：第一，某一争点究竟是属于事实观点，还是属于法律观点，或者二者兼而有之；第二，某一间接事实对于认定案件主要事实是否具有重要价值；第三，一方当事人或者双方当事人因认为不重要等原因而忽略的观点（但在法官看来足以具有相当重要价值）；第四，当事人是否需要提交补充证据；第五，一方当事人的陈述是否构成自认证据；等等。基于诉讼效率以及程序安定性的考虑，为了保障当事人的听审请求权，在开庭审理过程中，针对上述情形，法官负有公开心证的义务。但是，在开庭审理之后至裁判文书最终形成之前，如果最终以法院的名义所形成的终局性心证与法庭（法官）在开庭审理过程中已向当事人公开的临时性心证因已发生变化而出现不同，有关当事人不享有诉讼防御权。在此情形下，法庭可不承担另行安排开庭审理的义务。

相较而言，当事人的诉讼防御权所涉及的法官心证公开通常涉及以下情形：第一，与确定审理范围有关的争点确定；第二，涉及与个案有关的举证责任分配问题（其中包括一般当事人主张的免证事实是否能够成立等）；第三，涉及有关法律关系的性质、民事行为效力等问题的认定；等等。在开庭审理过程中，针对上述情形，法官负有公开心证的义务。在开庭审理之后至裁判文书最终形成之前，如果最终以法院的名义所形成的终局性心证与法庭（法官）在开庭审理过程中已向当事人公开的临时性心证因已发生变化而出现不同，有关当事人则享有诉讼防御权。在此情形下，法庭应当承担另行安排开庭审理的义务，以便当事人提出主张、陈述意见、补充提交证据等等。在保障当事人的诉讼防御权问题上，有学者指出：“法院不应秘密适用法律，而应当公开说明其观点。如果现在是以另外一种与当事人所持的观点不同的法律观点来考虑诉讼，那么，还应给予当事人比往常更多的机会来阐明自己的观点。”　[39]为了防范由此而引发的突袭性裁判，有学者明确认为：“当法官意欲根据一个双方当事人都未明示提出的要点作出判决时，他确信自己没有侵入当事人领地的唯一方法，是在作出最终判决之前将该要点告知当事人；如果必要，这要通过对案件的追加辩论来实现。只要当他认为他的介入有利于法律实现正义，他就应该毫不犹豫地这么做；但作为底线，如果当事人没有获得就此发表意见的机会，则他永远不能以推理作为判决的基础。”[40]德国联邦宪法法院在有关已作出的判决中亦认为：“当事人应当在涉及其权利的裁判作出之前‘发表意见’，以便可以对程序及其结果施加影响。”[41]